EXT
Expediente 15-003252-1027-CA
Cargando texto de la resolución…
Documento judicial
"IV. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO. En primer término y de entrada, debe indicarse que resulta oportuno hacer una distinción entre los conceptos de multa y cláusula penal, aún y cuando las partes se refieren indistintamente a ambos institutos como si fueran sinónimos. Si bien es cierto a nivel doctrinario, no siempre se distingue claramente entre la multa y la cláusula penal, siendo el elemento común a ambas el que se haya establecido previamente, el hecho que será sancionado y el cuantum, en nuestro Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa sí se les da un tratamiento diferenciado. Justamente en el Capítulo IV, Sección Tercera, titulado "Multas y cláusula penal" de dicho reglamento, en la versión vigente al momento que nos ocupa, se regulan ambos institutos dándoles un tratamiento diverso y aparte. Así, el numeral 47, para lo que nos interesa, establece: "Generalidades. La Administración, podrá establecer en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad (...)". Por su parte, en el artículo 50 reglamentario dispone: "Cláusula penal. La cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores". Inclusive desde vieja data, la propia Contraloría General de la República, quien actúa como órgano fiscalizador de las contrataciones públicas, ha señalado que ambas figuras regulan dos tipos de sanciones pecuniarias, por un lado las multas, que proceden por ejecución defectuosa del objeto contractual y por otro lado, la cláusula penal strictu sensu, referida a la observancia del plazo de ejecución contractual pactado (sea el inicial o aquél modificado mediante prórroga), dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato. En el caso que aquí se ha analizado, es claro que lo que aplicó la administración no fue propiamente una multa, sino una sanción al contratista por ejecución o cumplimiento tardío, es decir, la cláusula penal que supuestamente estaba pactada -sobre la cual se realizará el respectivo análisis en los párrafos siguientes-, toda vez que la propia naturaleza de la cláusula penal es garantizar el cumplimiento puntual de las obligaciones de sus contratistas, bajo parámetros claros, previamente conocidos, razonables y proporcionales [...]
[...] es a partir del día 31 de marzo del 2014, que la empresa accionante entró en mora en cuanto a la entrega de la obra, siendo a partir de dicha data, que debía computarse el plazo sancionable para efecto de la aplicación de la cláusula penal y la sanción económica resultado de la misma, establecidas para el concurso que nos atañe. Y es aquí donde radica la problemática jurídica que origina esta litis. De una lectura detallada de los autos, se constata sin mayor dificultad, que la cláusula penal establecida en este caso en particular, a efecto de cuantificar la sanción económica que como resultado de la misma se cobraría a la contratista por la inobservancia en el plazo de entrega del objeto licitado, no fue una fórmula específica hecha a la medida de la presente contratación administrativa, pues tal y como puede detallarse en las cláusulas cartelarias, puntualmente en el acápite No.2.9 del cartel respectivo -mismo que constituye el reglamento para el caso concreto-, se indicó de manera expresa que el cálculo de las mismas se haría de conformidad con lo estipulado en el denominado "Folleto Condiciones y Especificaciones Técnicas para Obras Nuevas, Remodelaciones, Reparaciones y Otros del Ministerio de Salud". Es decir, el cartel remite de manera absolutamente clara, a que la cláusula penal y su respectiva consecuencia pecuniaria para la licitación de marras, sería la establecida en un documento de carácter general, en principio ajeno a los términos específicos cartularios creados para esta contratación, cual es el denominado "Folleto Condiciones y Especificaciones Técnicas para Obras Nuevas, Remodelaciones, Reparaciones y Otros del Ministerio de Salud", documento que por su contenido y su nombre, constituye uno general (y no especial para el caso concreto) utilizado por el Ministerio de marras, para su aplicación en toda contratación administrativa de obra realizada por parte de ese órgano ministerial [...]
Pero aún así y resultando jurídicamente válida la referencia a la normativa contenida en el folleto indicado, debe señalarse que la aplicación de la cláusula penal no puede ser un acto de mera constatación o de aplicación automática, sino que su procedencia y aplicabilidad va a requerir por parte de la administración contratante, la realización de un análisis técnico-jurídico sobre lo acaecido en cada caso concreto, para determinar así, de manera lógica, fundamentada y razonada, su procedencia y viabilidad en la contratación donde se le aplicará. Sin dejar de lado además, que la norma que establece la cláusula penal deberá contener todos los posibles supuestos en que puede incurrir el contratista para estimar que efectivamente incurrió en un incumplimiento y que el mismo amerita proceder a la aplicación de la sanción pecuniaria en ella prevista y por ende, para que sea válido proceder a su aplicación. Lo anterior, al amparo de lo señalado por el artículo 47 párrafo tercero del Reglamento de Contratación Administrativa. Y es aquí donde este Tribunal encuentra una falencia en lo actuado por parte de la administración demanda, de conformidad con las razones que de seguido se detallan [...]
En el caso que nos ocupa, aún y cuando resulta válida la remisión a la normativa general indicada contenida en el Folleto, es lo cierto que esa cláusula penal aplicada en el subjúdice, (misma que establece la sanción económica aplicada por la administración en el asunto que nos ocupa), no contiene de manera expresa una prevista de los diversos incumplimientos en que se incurra por parte del contratista (presupuestos fácticos) y que darían pie para proceder a la aplicación de la misma en la contratación bajo examen, incumpliéndose por ello con lo ordenado por el artículo 47 del Reglamento de Contratación Administrativa y violentando además lo indicado por el artículo 50 del mismo reglamento, el cual a la letra reza, en su literalidad: "Artículo 50.-Cláusula penal. La cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores." (El destacado y subrayado es suplido), siendo claro que en la contratación que dio origen a este proceso, tales "supuestos" no fueron establecidos, ni en el cartel, ni en la norma del Folleto antes citado. Es decir, y a modo de corolario, en este caso no se puede determinar de manera certera,
cuáles son los supuestos concretos que conllevarían la aplicación de la cláusula penal en la licitación bajo estudio, pues no fueron previstos de manera expresa por parte de la administración contratante, ni en el cartel respectivo ni el Folleto donde consta la existencia de esa cláusula penal residual o general, por así decirlo [...]
A lo anterior se añade que en tratándose de una contratación con un monto relativamente bajo como precio total (¢156.230.661,64 colones), restarle un millón de colones cada dos días de atraso en que se incurra, implica una medida económica sumamente gravosa para la contratista, lo cual no fue analizado ni considerado por parte de la administración demandada y considera este Tribunal que lesiona sin duda alguna, los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales (al comparar y contrastar el monto de la suma diaria deducida con el precio total de la obra), resultando por ello ser una medida en extremo gravosa, si se toma en cuenta el monto del contrato y la actividad en virtud de él desplegadas [...]
Así las cosas, considera este órgano colegiado que no resultan procedentes en el caso que nos ocupa, las deducciones económicas derivadas de cláusula penal aplicada al caso concreto de la empresa actora, razón por la cual, se impone acoger las pretensiones esbozadas por la parte accionante y consecuentemente, declarar con lugar en todos sus extremos la demanda intentada, como en efecto se dispone. Como consecuencia directa e inmediata de los razonamiento expuestos en las líneas que anteceden, es lo procedente conforme a derecho, anular el oficio No. UGI-JPM 365-2014 del día 04 de junio del 2014 emitido por la Unidad de Gestión Inmobiliaria y dirigido a la Dirección Financiera, Bienes y Servicios, ambas dependencias del Ministerio de Salud, en el cual se ordenó aplicar a la empresa actora la "multa" (a saber, las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula penal respectiva) citada en las líneas precedentes, como en efecto se dispone. Así mismo, en virtud de dicha anulación, deberá el Estado devolver a la empresa actora, la suma de Trece millones de colones deducidos de los pagos que se le realizaron dentro de la contratación administrativa número 2012LN-000003-UPIMS, por concepto de rebajo por aplicación de la cláusula penal [...]":
.