Resolución 01113-2025

"III.- [...] Sobre la tipicidad: Este

Tribunal de Apelación de Sentencia, reconoce que hay dos posiciones jurídicas referente a si los tocamientos con los dedos en la vulva de una persona constituyen el delito de violación, o si tipifican un abuso sexual. En lo que concerniente a este punto, esta Cámara de Apelación, ha reiterado la postura jurídica de que los tocamientos con los dedos realizados por un imputado en la vulva de una persona menor de edad son constitutivos del delito de abuso sexual y no del delito de violación y al respecto se ha indicado lo siguiente en un voto reciente que es de plena aplicación al caso en estudio:

“[...] esta Sección del Tribunal de Apelación, mantiene la posición emitida mediante votos números 2022-00274, de las 15:25 horas del 31 de marzo de 2022, y 2024-00770, de las 13:30 del 27 de septiembre de 2024, en el sentido de que para la configuración del delito de violación vía vaginal es necesario que el sujeto activo haya penetrado a la víctima, por el conducto vaginal, y que el llamado coito vestibular o vulvar, no constituye una violación consumada. Para empezar, de acuerdo con el verbo típico previsto en el art. 156 del Código Penal, dicha agresión sexual exige que el sujeto activo introduzca a la víctima su pene, dedos, objetos o animales, por la vía vaginal. En otras palabras, una violación no es cualquier acto sexual en la vagina, sino uno de características específicas: una penetración o introducción. Asimismo, el acceso carnal o introducción de uno o varios dedos, objetos o animales, debe realizarse no en cualquier parte del aparato reproductor femenino, sino en la vagina. Si bien el tipo legal referido no expresa que el acceso carnal deba realizarse por el orificio vaginal, sin embargo, ello no puede entenderse de otra manera, tomando en cuenta que de acuerdo con la anatomía genital femenina, solo por esa zona es factible una penetración o introducción a la víctima de un pene erecto, uno o varios dedos, objetos o animales, y no por los órganos externos de su aparato reproductor, como son por ejemplo los labios mayores e inferiores o el clítoris, puesto que no constituyen una cavidad anatómica por la que se pueda realizar la acción requerida por el tipo base de violación descrita. De ahí entonces, interpretar que como el término vagina según el uso ordinario del lenguaje o acepciones generales de diccionario, constituye un conducto que se extiende desde la vulva hasta la matriz, entonces el coito vulvar o vestivular también configura una violación vaginal, por penetración parcial o incompleta de los labios vaginales (posición que ha mantenido la Sala Tercera en pronunciamientos reiterados números de voto 321-2007, 2010-282, 2009-624, 2015-1531, 1121-2017, 2021-787, 2023-00865, entre otros), resulta material y jurídicamente erróneo, porque los órganos externos del aparato reproductor femenino que componen la vulva -como ya se indicó- no son compatibles desde un punto de vista empírico y por ende normativo con un acceso carnal o introducción de uno o varios dedos por la vagina. Sobre el tema en cuestión, la literatura médico legal especializada ha establecido: “Si bien es cierto que el miembro viril debe, inexorablemente, pasar todas las partes que conforman la vulva para lograr entrar en la cavidad vaginal, desde una perspectiva médico legal, la vulva no podría ser objeto de penetración, por cuanto se trata de un conjunto de diversas partes las cuales no poseen las características morfológicas necesarias para ser susceptible de ser penetrada, ni siquiera de una penetración parcial.”(Al respecto: Ávila San Lee Minor y Murillo Sánchez Ricardo. Consideraciones medicolegales acerca de los conceptos jurisprudenciales de penetración parcial y coito vulvar: La corrección de un yerro conceptual. Revista Medicina Legal de Costa Rica – Edición virtual. Vol. 31 (2) septiembre de 2014, p. 8). En criterio de este Tribunal de alzada, la postura jurisprudencial que equipara el coito vulvar con una violación parcial vaginal, incurre en el yerro no solo de una interpretación extensiva del término vagina a vulva, alejado de los principios de legalidad y tipicidad (art. 1 y 2 del C.P), en perjuicio de la libertad personal (que de acuerdo con el del Código Procesal Penal está prohibido), sino que además desde una perspectiva lógico jurídica y material, resulta insostenible, porque la tipicidad objetiva del delito de violación requiere que la agresión sexual vaginal sea mediante una penetración del pene erecto o introducción de uno o varios dedos, a la víctima en su vagina, lo que nunca ocurre en el denominado “coito vestivular”. De ahí entonces que el propio tipo penal delimita o restringe el alcance objetivo del término vagina, el cual no podría entenderse en un sentido amplio de vulva (labios mayores, labios menores, clítoris, uretra, vestíbulo); primero, porque el tipo penal no describe un acceso carnal por vía vulvar; y segundo, por la sencilla razón de que los órganos externos del aparato reproductor femenino no constituyen una cavidad o apertura anatómica, susceptible de un acceso carnal o penetración sexual, como sí ocurre con el conducto vaginal. Por otro lado, vulva y vagina no son lo mismo. Se relacionan en que conforman el aparato reproductor femenino, pero la vulva integra una serie de órganos externos que no tienen cavidad, mientras que la vagina, es un órgano interno que sí tiene cavidad. El conducto vaginal no empieza en la vulva, sino donde termina la vulva, el límite entre ambos es el portal himenial. Resulta excesivo por contraponerse al conocimiento especializado actual, derivar que, si se atraviesa la vulva, entonces se ha atravesado parciamente la vagina, lo que puede llevar a equívocos groseros como asumir que, por el solo ultraje de traspasar los labios vaginales, y frotar o presionar con el pene o los dedos el clítoris, existe una violación vaginal. Respecto a la idea de que el coito vestibular constituye una violación vaginal incompleta porque lesiona el bien jurídico libertad e indemnidad sexual, resulta un argumento irrelevante en relación con la distinción entre los delitos de violación en modalidad consumada y tentada, y el abuso sexual, puesto que también estas tipologías protegen ese mismo bien jurídico fundamental. Dicho en otras palabras, en estos casos la mera referencia al bien jurídico no incide en modo alguno en la tipicidad de la conducta, dado que todas estas normas tutelan la libertad sexual de la víctima. La calificación del delito dependerá, más bien, del análisis de cuáles elementos normativos y descriptivos recogen con mayor precisión y fidelidad la conducta que se tiene por demostrada. En relación con que exigir la ruptura del himen (cuando no es dilatado ni dilatable) para establecer la violación vaginal resulta discriminatorio para mujeres que antes de los hechos no habían mantenido encuentros sexuales, o en caso de víctimas menores de edad que por su anatomía genital no permiten la penetración (a menos que provoque rupturas en la vagina), también constituye un argumento equivocado, puesto que en estos supuestos no es posible afirmar que exista un trato discriminatorio, en tanto las hipótesis fácticas son diferentes en aspectos jurídico penalmente relevantes que lo justifican, y encuentran tutela judicial, ya sea en el tipo penal de violación (consumado / tentado) o el de abusos sexuales, aparte de que la gravedad del hecho delictuoso, por el grado de afectación a la víctima, no es indiferente sino que constituye un factor que la ley penal sustantiva autoriza al tribunal sentenciador su valoración para la fijación de la pena correspondiente ( del Código Penal). (Voto 2025-1000 de las 11:10 del 20 de octubre de 2025)