Resolución 01330-2011

1.

Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte

actora estableció proceso ordinario, cuya cuantía se fijó como inestimable, a

fin de que en sentencia se declare: “a) Que el Acuerdo PA-27-2006 de las

14:00 horas del 29 de noviembre del 2006, es absolutamente

nulo, nulidad que alcanza a las decisiones colaterales en ejecución de dicho

acuerdo.  b) Que por nulidad absoluta de la que adolece dicho acuerdo, se

deben borrar de todos los archivos públicos, la sanción impuesta al actor y

dejar las cosas en el estado ñeque se encontraban antes de la manifestación

administrativa.  c) Que a cuenta y cargo de la Administración, se deberá

publicar una resolución administrativa dirigida a todas las Autoridades

Administrativas, por las que se les informa de la nulidad del acuerdo, y de la

inexistencia de impedimento para que el suscrito pueda ingresar a laborar al

sector público.  d) Que dicha resolución deberá publicada en el Diario Oficial

La Gaceta, en el mismo espacio en que fue publicada la sanción que se declaró

nula.  e) Que se deberá cancelar los daños y perjuicios producidos con la

viciada resolución, los que se describen de la siguiente forma: Daño

material: No se reclama por carecer de elementos objetivos para

estimarlos.  Daño moral: Por haberse manchado el buen nombre

personal y profesional del suscrito, con la publicación de la sanción que se

declarará absolutamente nula, se me causó un daño moral injusto e ilegítimo, en

tanto no había razón fáctica ni jurídica que lo justificara, en cual estimo

razonablemente en al suma de treinta y cinco millones de colones, tomando en

consideración los puestos públicos en los que me desempeñé en mi larga carrera

funcionarial.  f) Que se le condene al pago de los intereses sobre las

sumas a las que que resulte condenada, desde la firmeza del fallo y hasta

su efectivo pago.  g) Que deberá de cancelar ambas costas del

proceso.  h) Que deberá cancelar intereses sobre el monto de las costas a

las que resulte condenada, desde la firmeza del fallo que así

lo disponga y hasta su efectivo pago.  i) Que

sobre todas las sumas a las que resulte condenada, deberán ser indexadas para

darles y actualizarlas a su verdadero valor material, no

facial."

2.

La representación de la Contraloría contestó conforme a su escrito de folios 41

al 74 oponiendo la excepción de falta de derecho y las defensas de acto acto

consentido y falta de agotamiento de la vía administrativa que se resolvieron

interlocutoriamente.

El Juez Felipe

Córdoba Ramírez, en sentencia no. 262-2010, de las 16 horas 25 minutos del 29

de enero de 2010, resolvió: “De conformidad con los hechos que informan el

proceso y citas legales y jurisprudenciales mencionadas, se

El señor J., demandó a

la Contraloría General de la República (en lo sucesivo CGR), a fin de que en

sentencia se declare, la nulidad de la resolución  nº PA-27-2006 de las 14

horas del 29 de noviembre de 2006, la cual le sancionó con la inhabilitación

para el ingreso o reingreso a la hacienda pública por dos años. Explica la CGR,

le siguió procedimiento administrativo disciplinario por estimar que incumplió

su deber de realizar diligentemente el procedimiento sancionatorio seguido

contra varios funcionarios del IDA, que a su vez incurrieron

en irregularidades contra la hacienda pública. También solicitó, la publicación

de la anulación del

acuerdo sancionatorio nº PA-27-2006, así como

la condena en daños y perjuicios. La demandada, se opuso e invocó la excepción

de falta de derecho. El Juzgado la acogió,  declaró

sin lugar la demanda en todos sus extremos  y condenó al actor al pago de

ambas costas. Ante la impugnación formulada por el accionante, el Tribunal

revocó y en su lugar declaró parcialmente con lugar la demanda, anuló el oficio

nº PA-27-2006, y denegó lo correspondiente al daño moral peticionado. Condenó a

la parte demandada al pago de ambas costas y sobre los estipendios personales,

ordenó cancelar intereses al 2% mensual en caso de retraso, a partir de la

firmeza del fallo. Disconforme con lo decidido, ambas partes presentan recurso

de casación.

Recurso de la parte

demandada

Violación indirecta.

Divide el reparo en dos partes.

indebida valoración probatoria

de la resolución nº PA-27-2006 de las 14 horas del 29 de noviembre de 2006, al

atribuírsele un contenido inexistente conforme al artículo 318 inciso 3, así

como los  cánones 3, 330, 332, 368, 369, 370, 372 y concordantes del

Código Procesal Civil (en adelante CPC). Indica, el desacierto material en que

incurre el Tribunal al apreciar esa prueba, consiste en que para los

juzgadores, esa resolución, sancionó al accionante por la emisión de un acto

administrativo que no ha sido anulado, lo que se extrae de varios puntos de la

parte considerativa de la sentencia. Alega, de una adecuada interpretación de

esa prueba, se rescata, que la tramitación del procedimiento sancionatorio

incoado por la CGR, para verificar el correcto ejercicio de la potestad

disciplinaria que corresponde al Presidente Ejecutivo fue ejercida apegada a

derecho. Se comprobó que el señor J. cometió un error,

una falta personal, cual fue, ejercer negligentemente el procedimiento

disciplinario que le fue encomendado y exonerar de responsabilidad en forma

injustificada a los subalternos. Ese actuar fue el que le generó

responsabilidad, por lo cual se le impuso la sanción establecida en el artículo

72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCRG). Por tal motivo, agrega, es falso señalar que la CGR sancionó al

promovente por la emisión de un acto que no ha sido anulado. La apreciación

indebida de la prueba, alega, generó que el Tribunal interpretara que el Órgano

Contralor instauró el procedimiento administrativo, para ejercer el control de

legalidad de la resolución de las 13 horas del 20 de noviembre de 2001, dictada

por el actor en su condición de representante legal del IDA, lo que es

inexacto. Arguye, no se deben confundir los procedimientos administrativos,

debido a que el realizado tiene carácter eminentemente sancionador de tipo

disciplinario; mientras que el otro procedimiento, según lo entiende el

Tribunal, se había tramitado con el propósito de determinar si la conducta

administrativa adolece de un vicio de nulidad

absoluta, evidente y manifiesta. Indica, el Presidente Ejecutivo del IDA, es un servidor de la hacienda pública con potestades y deberes.

Dentro las primeras, se encuentra la sancionatoria, la cual se establece para

prevenir infracciones al ordenamiento jurídico y propiamente al patrimonio

público y en ese tanto, la CGR tiene un vínculo

jurídico de carácter legal. De manera que la trasgresión a los deberes de

control y fiscalización superior de la hacienda pública, pueden determinar la

responsabilidad del

servidor. El incumplimiento de ese deber –el de ejercer la potestad disciplinaria-

o su cumplimiento irregular, autoriza a la CGR la aplicación de sanciones

disciplinarias propias de la hacienda pública. Refiere, en el caso en concreto,

se instauró contra el señor J., proceso disciplinario en el cual se tuvo por

acreditado que, en su condición de Presidente Ejecutivo del IDA, al emitir la

resolución de las 13 horas del 20 de noviembre de 2001, no estructuró un

análisis del tema referido al ámbito subjetivo con que actuaron los

funcionarios investigados, es decir, como órgano director omitió pronunciarse

sobre si actuaron o no con dolo o culpa grave. Además, arguye, se comprobó un desajuste en el acto dictado por el accionante y

contradicción grave en la valoración de las circunstancias bajo las que se

dictó la exoneración de responsabilidad. La resolución emitida por el actor,

estimó que la forma de proceder de los funcionarios investigados no fue en

cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la Ley de Tierras y

Colonización, ni de los dictámenes vinculantes de la Procuraduría General de la

República y aún así los exoneró de toda responsabilidad. Enfatiza, el

funcionario y en especial el de la hacienda pública, responde frente a

terceros, a la Administración Pública y a la CGR, cuando ha actuado con culpa

grave o dolo. Ello desprende de los artículos 183 y 184 de la Constitución

Política, así como de los cánones 1, 4, 5, 7, 8, 10, 16, 21, 22, 68 y 72 de la

LOCGR. Agrega, la responsabilidad del señor J., es subjetiva de

acuerdo a la regulación contenida en la LGAP, concretamente los preceptos 211,

212, 213. Estima, el hecho de no ejercer eficiente, eficaz y

diligentemente la potestad disciplinaria, afecta el control interno que está

muy relacionado con la hacienda pública. El término de

vigilancia de ésta es amplio no restrictivo. Supone,

actividades de fiscalización, investigación, verificación, supervisión y

control, ejercido desde el punto de vista subjetivo por la CGR, sobre todos lo

entes y órganos que integran la hacienda pública, según lo dispuesto en el

canon 4 de su Ley. Desde el punto de vista objetivo, la disposición 8 de

esa misma Ley, dispone que la hacienda pública estará constituida por los

fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar,

conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas,

administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la

contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad

de los funcionarios públicos. Por otro lado, dice, el precepto 10 de la LOCGR

establece que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende el

conjunto de normas que regula, entre otras las responsabilidades y sanciones

derivadas de esa fiscalización o necesarias para ellas. Establece, de la

normativa que compone el ordenamiento jurídico de control y fiscalización

superior de la hacienda pública (artículos 1, 4, 5, 16, 68, y 72 de la citada

Ley) se desprende que el Órgano Contralor, instaura procedimientos

administrativos contra los sujetos pasivos bajo su control y fiscalización por

el incorrecto cumplimiento de sus funciones. Finaliza, el Tribunal concluyó

erróneamente que el señor J. había sido sancionado por emitir un acto administrativo que no fue debidamente anulado,

cuando en realidad se acreditó que la sanción fue con ocasión al ejercicio

negligente de la potestad disciplinaria a su cargo. Dicho

desacierto, recrimina, se debe al error material de apreciación de la prueba

documental en mención.

Preterición del oficio

AA-070-2001 del 22 de octubre de 2001, emitido por la Auditoría Interna del

IDA. Alega, hubo una violación indirecta por  error de derecho, al

desconocer esa prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 595

inciso 3 del CPC en relación con los cánones 318 inciso 3, 330, 332, 368, 369,

370 372 y concordantes del mismo Código. Esa preterición provocó, en su

concepto, que los juzgadores incurrieran en una fundamentación jurídica

incorrecta para motivar la sentencia, violando con ello el precepto 155 del Código ut supra. Reclama una anomalía procesal,

por cuanto el fallo recurrido expresa, que la Auditoría Interna no realizó

ninguna gestión de seguimiento de las recomendaciones dadas por la Junta

Directiva del IDA mediante el acuerdo nº 22 de la sesión 061-99 del 25 de

agosto de 1999. Sin embargo, refiere, se desconoce el oficio AA-070-2001 de la

Auditoría, mediante el cual se indica que a efecto de dar seguimiento a las

recomendaciones giradas en el informe AAI-009-99 acogido en el acuerdo de

marras, solicita el expediente administrativo de “E.J.” en relación al

levantamiento de las limitaciones de las parcelas. Es decir, replica, la

Auditoría ejerció sus funciones, de manera que resulta falso lo expresado por

el Tribunal, máxime considerando que hay prueba que lo demuestra. Dentro del agravio, acusa una indebida aplicación normativa.

En concreto, se encuentra inconforme con la utilización, por parte del

Tribunal, de los artículos 22, 37 y 38 de la Ley de Control

Interno (LCI),  normas que se

refieren al procedimiento a seguir ante el eventual desacuerdo, por parte del

Superior Jerárquico, respecto de las recomendaciones dictadas en informe

rendido por la Auditoría, situación ante la cual, se debe acudir a la CGR a

efecto de dirimir el conflicto. Dichas normas no son

de aplicación, dice, por cuanto la Junta Directiva del IDA, ante la

recomendación expuesta, no comunicó soluciones alternas tendientes a ser

dirimidas ante la CGR. De manera que, arguye, no solo se desconoció un

documento público que consta en el expediente judicial, sino que también le

negó el valor probatorio que tiene, concluyendo y aplicando normativa que es

improcedente al caso concreto.

Violación Directa. Separa

el reparo en dos apartados.

Indebida aplicación de los

siguientes preceptos legales: 128, 158, 146, 168, 199, 200, 345, 173 de la LGAP

así como 22 inciso g) y 38 de la LCI, utilizados por los juzgadores para

cimentar la sentencia. Refiere, debieron aplicarse los siguientes: 11, 39, 41,

183, 184 de la Constitución Política, 11, 211, 212, 213 y concordantes de la

LGAP, 1, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 68, 71, 72 y concordantes de la LOCGR,

40, 44 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento IIícito en la

Función Pública, así como las resoluciones de la Sala Constitucional nº

2199-1994, 3607-1994 y 6326-2000. Explica, el artículo 10 de la LOCGR,

establece que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende el

conjunto de normas que regulan los procedimientos, responsabilidades y

sanciones derivados de esa fiscalización  o necesarios para ésta. A la

CGR, en su condición de órgano rector del ordenamiento jurídico de

control y fiscalización superior de la hacienda pública, manifiesta, le asiste

una potestad sancionatoria y otra de control de legalidad. Ambas

se ejercen sobre todo ente u órgano público, inclusive empresas públicas y

hasta sujetos de Derecho Privado cuando administren o custodien fondos públicos

(artículos 4 y 8 de la LOCGR). El procedimiento

administrativo instaurado contra el actor, reitera, fue sancionador de tipo

disciplinario y no de control de legalidad que es distinto en cuanto a sus

objetivos y fines. La potestad sancionatoria, expone, consiste en  la facultad que tiene la CGR para imponer sanciones

por medio de un procedimiento administrativo, a las personas físicas o

jurídicas, una vez analizado el grado de culpabilidad. Es una manifestación del

poder punitivo del Estado. En tesis de la representación de la CGR, aún cuando

la conducta administrativa viciada de nulidad absoluta, no fue declarada ni administrativa ni judicialmente como

tal, eso no exime ni limita el ejercicio de la potestad sancionatoria

disciplinaria, dentro del

plazo establecido. La motivación del Tribunal, en cuanto que, para realizar el

procedimiento administrativo, en su criterio, debió previamente declararse nulo

el acto en los términos del 173 de la LGAP, resulta insostenible, pues, en su

concepto, acarrearía importantes consecuencias en perjuicio de la potestad

sancionatoria. Replica, de mantenerse la fundamentación de los juzgadores,

debería plantearse el proceso de lesividad o anulatorio de previo a poder

iniciar un procedimiento administrativo, con las dificultades que esto puede

acarrear respecto de los plazos de prescripción a los que se debe la

Administración. En ese punto, dice, cabe recordar que

aún y cuando el acto sea inimputable siempre es posible entablar la acción de

responsabilidad administrativa. Es criterio de la parte demandada, que el

Tribunal confunde el análisis de validez de los actos administrativos, con el

tema de la responsabilidad sancionatoria. Manifiesta, la nulidad absoluta de un acto se presenta cuando faltan uno o varios de sus

elementos constitutivos (artículo 166 de la LGAP). Si se

trata de actos declaratorios de derechos, podrá ser declarada en vía

administrativa, sin necesidad de recurrir al proceso de lesividad, si es

evidente y manifiesta (canon 173 ibídem). Como se observa, dice, el análisis se centra en el acto y su

conformidad con el ordenamiento jurídico. Distinto a la determinación de

responsabilidad administrativa del

funcionario, pues para que esta se presente, no es requisito sine qua nom

la nulidad del

acto administrativo realizado por el servidor público. Los presupuestos de

responsabilidad son dolo, culpa grave y nexo de causalidad (disposición 211

ibídem). De manera que, siguiendo la secuencia de la lógica jurídica dictada

por los juzgadores, arguye,  si no se pudo

ejercer el control de legalidad por haber transcurrido el plazo de ley, el

infractor queda liberado de responsabilidad. En tesis de la CGR, no estaba

obligada a procurar la declaratoria de nulidad de la resolución de las 13 horas

del 20 de noviembre de 2001, emitida por el señor J., la cual exoneró de

responsabilidad a los funcionarios bajo su mando. Incluso, refiere, el artículo

72 de la LOCGR, no condiciona, para la imposición de la sanción ahí

establecida, la declaratoria de la conducta emitida por el infractor. Por lo expuesto, manifiesta, solicita se revoque la sentencia

emitida por el Tribunal y en su lugar se confirme el fallo dictado por el

Juzgado.

Desaplicación e interpretación errónea del

artículo 72 de la LOCGR. Alega, el Tribunal no empleó el canon en mención, pues

de conformidad con lo dispuesto en ese artículo pudo

haberse declarado sin lugar la demanda. Agrega, esta normativa procura el

resguardo de la idoneidad moral que debe asistir a quien aspire a un cargo de la hacienda pública. Al demostrarse la

inidoneidad temporal, se obtiene como resultado, la obstaculización

al ingreso o reingreso al puesto. En el caso en concreto, aduce, los juzgadores

determinaron que el procedimiento seguido contra el actor, no fue porque

cometió acciones en perjuicio de la hacienda pública, sino por exonerar de

responsabilidad a varios funcionarios que tenían vinculación con el erario. No

obstante, el motivo por el cual fue sancionado, dice, se debe a que se comprobó

que cometió una falta personal, como fue ejercer negligentemente la potestad

disciplinaria y en consecuencia exonerar de responsabilidad en forma

injustificada a sus subalternos, lo que a su vez le generó responsabilidad

administrativa motivo por el que se le impuso la sanción contenida en el

artículo 72 plurimencionado. Lo anterior demuestra, en su criterio, que el

señor J. cometió acciones en perjuicio de la hacienda pública. El Tribunal

determina desaplicar el artículo 72 de la LOCGR, porque no contempla dentro de

los supuestos sancionables con la inhabilitación de ingreso o reingreso a un

cargo, la participación mediata o indirecta del funcionario en la afectación

del erario. Aclara, fue sancionado no por la acción de otros

funcionarios, sino por la actuación propia y personal, que reitera consistió en

el ejercicio negligente de la potestad disciplinaria. En consecuencia,

no se realiza una interpretación extensiva del artículo en mención, en

perjuicio del señor J., como afirma el Tribunal, por cuanto se aplicó en virtud

de la comisión de una falta personal y en ese sentido los juzgadores debieron

utilizar el artículo para motivar la sentencia.

El recurso de la parte

demandada contiene varias aristas distintas, sin embargo estima esta Sala, el

tema principal que se debe abordar, como de seguido se expone, es la

violación directa por indebida interpretación del artículo 72 de la LOCGR, en

cuanto comprende la competencia del ente contralor, para iniciar un

procedimiento disciplinario y sancionar a un funcionario, cuando medie una

actuación indirecta contra la hacienda pública, como es el caso en

concreto.  Estimó el Tribunal sentenciador, que el precepto en mención, no

contempla dentro de los supuestos sancionables con la inhabilitación de ingreso

o reingreso a un cargo, la participación mediata o indirecta del funcionario,

en la afectación de la hacienda pública. Entienden los juzgadores, que la

sanción impuesta es una limitación a los derechos fundamentales del

actor y las normas que contienen limitaciones a estos derechos, deben ser

interpretadas de manera restrictiva. Es decir, acota el A

quem, está vedada la posibilidad de realizar aplicaciones extensivas, amplias o

integradoras para los supuestos que no estén expresamente contemplados. Esto es así, en su criterio, por cuanto los derechos fundamentales

se encuentran cubiertos por el principio de reserva de ley, lo que impone a su

vez la existencia de una ley formal que establezca los parámetros en los que

procede aplicar la limitación. Así las cosas, consideró que, no resulta

admisible incluir dentro de los supuestos sancionables por el canon 72 de la

LOCGR la participación mediata o indirecta del funcionario, en los hechos

eventualmente perjudiciales para la hacienda pública que fueron realizados por

otros servidores públicos. Por el contrario, interpretando de manera

restrictiva la norma, concluye, solo resulta sancionable con la inhabilitación

de ingreso a cargos de la hacienda pública quien haya cometido por sí mismo y

de manera directa, un delito o falta contra las normas que integran el sistema

de fiscalización, contra la propiedad o la buena fe de los negocios. En

consecuencia, estimaron los juzgadores, la CGR impuso al actor una sanción, por

hechos que fueron cometidos por otros funcionarios distintos a éste y contra

quienes no se estableció ningún tipo de responsabilidad, ni

se determinó el perjuicio que tales acciones pudieron ocasionar sobre la

hacienda pública. Aunado a que en su criterio, existe una presunción de

legitimidad del

acto dictado por el accionante. Esto por cuanto la

Administración no procuró ningún mecanismo para eliminarlo de la vida jurídica.

A partir de lo

reclamado, es necesario analizar la competencia constitucional asignada a la

CGR en tema de vigilancia y fiscalización de la hacienda pública, que –entre

otras atribuciones– incluye la instrucción del procedimiento y la eventual

sanción a los funcionarios que incumplan, de manera directa, con la normativa

aplicable en esta materia, según lo ha explicado ampliamente la Sala

Constitucional en diversos fallos, entre ellos el n° 2004-02199 de las 12 horas

59 minutos del 27 de febrero del 2004 que reza: “(…) A tenor del ordinal 183

de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República

auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda

pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el

desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda pública es un concepto

jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio

constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus

competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional- del

legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus

competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal

Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la

Constitución. El concepto de vigilancia evoca,

ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los

extremos y aspectos que comprenden la Hacienda pública. No cabe la menor

duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la

República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos

que atañen a la Hacienda pública. Esa es su competencia genérica y originaria,

de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse

con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos

y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o

interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización

de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General

de la República –“vigilancia de la Hacienda pública”-, resulta per se

inconstitucional. (…)

COMPONENTES SUBJETIVO Y

OBJETIVO DE LA HACIENDA PUBLICA. En el considerando precedente se indicó

que la “Hacienda pública” es un concepto indeterminado

cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo

referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su

competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda

pública” –sujetos pasivos de su control o fiscalización-, con lo cual incluye a

todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a

sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o

reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de

la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva

de la Hacienda pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...)

estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir,

administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y

las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso

presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y

la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) (la cursiva no es del

original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto

legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior

comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...)

los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa

fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo

esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la

contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones

de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos

destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda

pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene

una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de

tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de

la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de

vigilancia de la Hacienda pública de la Contraloría General de la República y,

más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación

administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los

funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo

irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita

o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar

auditorias  (financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos

o sumarios administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos)

y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22).(…)” Analizada la

competencia constitucional originaria y básica de la CGR de “vigilar la

hacienda pública”, es criterio de esta Cámara, que el Órgano Contralor

puede realizar auditorías o instruir procedimientos administrativos necesarios,

para determinar el cumplimiento de las normas jurídicas y financieras que la

informan, así como establecer la responsabilidad de los funcionarios que hayan

cometido alguna infracción o lesión a la hacienda pública, sus componentes o al

ordenamiento de fiscalización y control, pero cuando dicho actuar ha sido

atribuido de manera directa al funcionario que se investiga. Incluso, fue

también definido por la Sala Constitucional, en el voto en mención, que la CGR

no sustituye a la Administración activa al imponer una sanción al funcionario o

servidor público que haya infringido una norma del ordenamiento de

control o fiscalización de la hacienda pública o le haya causado alguna lesión.

Aunque en el normal proceder de la Administración el encargado de imponer y

ejecutar la sanción es el órgano competente del sujeto pasivo,

quien en último término es el que ejerce la potestad disciplinaria o

sancionadora sobre el funcionario. Y es precisamente el resultado de esa

potestad disciplinaria, la que está cuestionando la CGR y por la cual impone la

sanción del

canon 72 de la LOCGR. En el sub examine, coincide esta Sala con lo resuelto por

el Tribunal, en cuanto a que el procedimiento seguido por parte del órgano

fiscalizador al actor, no fue porque éste haya cometido acciones contra la

hacienda pública, como el propio recurrente lo reconoce, sino por exonerar de

responsabilidad a los funcionarios que tenían la vinculación directa con el

erario. Ahora bien, acorde con lo dicho, y lo preceptuado  -en lo que

interesa- en el canon 72 de la LOCGR que a la letra reza: “No podrá ser

nombrado en un cargo de la hacienda pública quien haya cometido un delito o

falta grave contra las normas que integran el sistema de fiscalización,

contemplado en esta Ley o contra la propiedad o la buena fe de los negocios…”,

esta Sala deduce, de este precepto, que no prevé la sanción por actuación

mediata o indirecta contra la hacienda pública. En el sub examine, la relación

de responsabilidad que se achaca, como en forma reiterada se ha

dicho, no es directa, razón por la cual, ésta norma no es de aplicación para

este caso. No es posible, tal y como lo manifiesta el Tribunal interpretar en

forma extensiva el artículo, a efecto de que alcance a la actuación del actor,

pues ello implicaría una afectación al régimen de sus derechos fundamentales,

el cual no es irrestricta, al contrario, es dable únicamente en los casos

previstos expresamente por la Ley. Quedó plenamente demostrado, que contra el

actor, nunca se le cuestionó de manera inmediata la infracción a la hacienda

pública, sino que se le pretende sancionar por la forma en que ejerció ese

poder-deber disciplinario, sobre los subalternos que en principio actuaron

contra ella. Potestad, que  recalca esta Sala, le

es conferida como

superior jerárquico, conforme a lo establecido en el artículo 102, inciso c) de

la Ley General de la Administración Pública. Si bien es cierto, parte de las

funciones del accionante como jerarca del IDA, es velar por el correcto

desempeño de la institución y para  el

cumplimiento de sus fines, debe corregir cualquier actuación disfuncional o

trasgresora del ordenamiento jurídico por parte de los operadores del

instituto, también es cierto que esa labor se constriñe a realizar el

procedimiento correspondiente, que dará como resultado un acto administrativo,

sea sancionador o eximente de responsabilidad. Si dicho acto final, no cumple

con las expectativas de alguna de las partes, es decir, no les satisface, puede

hacerse uso de mecanismos legales tales como procurar la eliminación del acto

en vía administrativa por nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o acudir al

procedimiento establecido en los cánones 22 inciso g) y 38 de la Ley General de

Control Interno, el cual permite a

la CGR dirimir los conflictos plateados entre los jerarcas y las auditorías

internas, cuando los primeros se apartan de las recomendaciones de las

segundas. Las normas indican que lo resuelto por el

Órgano Contralor, deberá ser ejecutado, ya que lo contrario, dará lugar a las

sanciones previstas por la ley orgánica. En el caso de marras, el procedimiento

disciplinario que siguió el actor contra sus subalternos, lo fue por

recomendación de la auditoría interna, por lo que, la última perfectamente pudo

proceder conforme a estos artículos, ante el

desacuerdo por la forma en que fue resuelto el tema. Al no hacerse uso de ninguno de esos mecanismos legales, es decir, al no

promoverse la revisión o anulación del

acto emitido por el señor J., se llega a la lógica conclusión de que el acto de

exoneración dictado por el actor, es válido. Y siendo que, conforme lo

preceptuado en el canon 200 de la Ley General de la Administración Pública,

podrán reducirse las responsabilidades de quien dictó el acto, una vez

determinada la ilegalidad de este, se confirma el proceder irregular de la CGR,

habida cuenta, sin hacer el análisis previo indicado, cuestionó el acto que

resultó del procedimiento disciplinario incoado por el actor contra los

servidores involucrados, y con base en este pretendió sancionar al accionante.

En consecuencia, ante la ausencia de normativa que ampare sancionar con la

inhabilitación en el ejercicio del cargo, por parte de la CGR, una actuación

mediata o indirecta contra la hacienda pública, así como la validez del acto

por el cual se pretendió disciplinar al actor, en criterio de esta Sala, la

resolución PA-27-2006, es nula, tal cual lo declaró el Tribunal.

Conforme lo dicho en el

considerando anterior, no se aprecia la indebida valoración probatoria de la

resolución PA-27-2006 en tanto no hay sustento jurídico que ampare la actuación

de la CGR, para sancionar con la inhabilitación en el ejercicio del cargo, una

conducta meditada de un funcionario o servidor público, ni tampoco que acarree

responsabilidad por quien lo dictó. Tampoco se observa una preterición

probatoria del oficio AA-070-2001, con el que se pretende demostrar el

seguimiento de la auditoría interna respecto de la recomendación dada a la

Junta Directiva del IDA en oficio AAI-009-99. Pues si bien de dicha prueba se

desprende que la auditoría pide el expediente para evaluar las recomendaciones

dadas, no es a eso a lo que hace referencia el Tribunal, sino que teniendo

mayores poderes como los establecidos el canon 38 de la Ley General de Control Interno, no hizo uso de ellos para procurar

la revisión y o anulación de lo actuado producto del resultado de esas

recomendaciones dadas.   Todo lo cual conlleva a establecer que

tampoco se presenta la violación directa acusada, pues el Tribunal fundamentó

en forma correcta su actuar, llegando a la conclusión que el recurso debe

rechazarse en todos sus extremos, debiendo desestimarse.

Recurso de la parte actora

Violación indirecta de

ley. Alega, la sentencia que se pide casar, negó la indemnización reclamada,

por considerar que el daño moral solicitado lo es del tipo objetivo,

el cual necesariamente debía ser probado. La conclusión arribada por el

Tribunal, dice, no se ajusta al mérito del expediente. Refiere, en

relación al daño moral, la pretensión consistió en: “por haberse manchado el

buen nombre personal y profesional del suscrito, con la publicación de la

sanción que se declarará absolutamente nula, se me causó un daño moral injusto

e ilegítimo, en tanto no había razón fáctica ni jurídica que los justificara,

el cual estimo en la suma de treinta y cinco millones de colones, tomando en

consideración los puestos públicos en los que me desempeñé en mi larga carrera

funcional (…)” Establece el casacionista, nunca definió el tipo del daño

moral reclamado, excediéndose los jueces en calificarlo unilateralmente como

moral objetivo. Por lo que, expresa, se incurre en una

errónea apreciación de la pretensión. Continúa manifestando, su reclamo

nunca fue la pérdida de clientela o similar, las afecciones reclamadas, expone,

son del tipo moral

subjetivo, referidas a valores de la personalidad como lo es el nombre. Motivo por el cual, el

menoscabo ilegítimo a ese valor, deviene en la

necesidad de repararlo, para lo cual no se requiere prueba. Al mal entender la

pretensión, estima, los jueces incurrieron en error de hecho con violación

indirecta del artículo 317 del Código Procesal Civil (CPC), en relación con los

cánones 23 y 62 incisos b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa (LRJCA) violados por inaplicación. Explica, el

quebranto del precepto 317 del CPC, se da por cuanto, la obligación de probar

los hechos, está delimitada al contenido de la causa petendi. Al rechazar la

pretensión del

daño moral, por considerar que no se aportó prueba, se incurrió en una

incorrecta aplicación de ese artículo, porque el daño reclamado es el moral

subjetivo, el cual no requiere prueba material, por ser in re ipsa. En

razón de lo dicho, yerra el Tribunal, al indicar que respecto del daño moral

subjetivo, debió aportar prueba indiciaria para acreditar la existencia de esa

afectación en su fuero interno. Por su parte, en criterio de la accionante, los

preceptos  23 y 62 incisos b) y c) LRJCA,

permiten la indemnización de daños y perjuicios, sin que sea necesario establecer

el tipo de daños reclamada. Enfatiza, reclamó el daño moral, sin siquiera

acudir a la pretensión genérica de daños y perjuicios, sin embargo, los

juzgadores estimaron que se trataba del tipo que requiere ser probado, es decir

el objetivo, imponiéndose una exigencia no contemplada en el artículo 23 supra

mencionado. Recrimina, también como norma de fondo violada el

artículo 41 de la Constitución Política que contempla la reparación de daños,

aún los puramente morales. En la presente litis, sostiene, la conducta

administrativa  dañó la dignidad de la parte

actora, lo que comprende su buen nombre y su imagen, todo lo cual produjo,

según indica, desasosiego, humillación, descrédito, desconfianza con

limitaciones sociales y políticas. Reclama también quebrantadas por

inaplicación, las normas 190 y 197 de la Ley General

de la Administración Pública (LGAP). La primera en razón de que, el Estado es

responsable por todos los daños que cause en su funcionamiento legítimo, normal

o anormal, con las excepciones que allí se indican. La segunda, por cuanto

impone responsabilidad por afectación a bienes puramente morales. Enfatiza,

dicha norma no alude a tipos de daño moral,

correspondiéndole a la víctima definirlo no al Tribunal. Concluye, en relación

al canon 197 de la LGAP, el Tribunal al resolver y rechazar el reclamo de daño

moral, señaló ausencia de prueba en el caso del objetivo y falta de indicios en

el subjetivo, tal y como se indicó supra. Volviendo a este último, indica, los

juzgadores omitieron lectura integral del expediente, por cuanto mediante los

oficios DAGJ-0016-2007, DAGJ-0017-2007, DAGJ-0015-2007 todos del 12 de enero de

2007, emitidos por la CGR y dirigidos al Instituto de Desarrollo Agrario, el

Tribunal Supremo de Elecciones y la Dirección del Servicio Civil,

respectivamente, se comunicó la prohibición de ingreso y reingreso del actor a

cargos de la hacienda pública. En su criterio, dicha prueba,

no valorada u omitida por el Tribunal, demuestra el daño moral ocasionado, en

razón de que la sanción inicialmente decretada fue publicitada. Finaliza el casacionista, alegando una contradicción en la

sentencia. Refiere, el fallo del Tribunal

dispuso que la decisión de los demandados (sic) es absolutamente nula. Pero

además de la pretensión de nulidad, se solicitó el reconocimiento de los daños

y perjuicios, conforme al precepto 23 de la LRJCA limitando al moral subjetivo,

precisamente por la imposibilidad de comprobar el objetivo. Conforme el

artículo 62 de la LRJCA, habiéndose declarado la nulidad de la conducta

administrativa, lo procedente, en su criterio,  era condenar y establecer

la cuantía de la indemnización por concepto de daño moral, cuando se tengan

elementos suficientes para ello, o bien hacerlo de forma genérica cuando no se

cuente con esos elementos. En la especie, alega, el Tribunal declaró la nulidad

absoluta y a pesar de haberse solicitado la declaratoria de una situación

jurídica individualizada, incurrió en la infracción del precepto indicado, al no proceder como corresponde respecto de la cuantía del

daño, el cual no requería, como

se ha repetido hasta la saciedad, de prueba por ser “in re ipsa”.

El punto medular del recurso de la parte actora,

consiste en la determinación del

tipo de daño moral reclamado. Estimaron los juzgadores que el

solicitado, lo fue de la clase objetivo. El

casacionista insiste, en que era más bien subjetivo, el cual por ser in re

ipsa no requiere de prueba para su demostración. Los jueces basan su

razonamiento, en lo indicado en la sentencia nº 45-2010 de las 9:30 horas del

12 de enero de 2010, de la Sección VI del Tribunal, la cual en términos

generales establece: “ (…) el daño moral objetivo lesiona un derecho

extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera

consecuencia económicamente valuables (v.gr. El caso del profesional que

por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción

sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su condición social

(buen nombre, honor, honestidad, etc.) del

padecimiento en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente),

así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. (…) El

Tribunal consideró, que la indemnización reclamada lo fue por el supuesto daño

moral objetivo únicamente. Siendo que al no demostrarse el menoscabo

sufrido, la existencia de la publicación, no se detalló la relación entre el

acto y la lesión, ni se aportó prueba que justifique

la suma peticionada, lo procedente era denegar ese extremo. De previo a analizar el caso en concreto, conviene establecer la

diferencia entre ambos tipos de daño moral. Esta Sala, ha tenido ya oportunidad

de pronunciarse sobre el concepto, alcances y naturaleza jurídica de este tipo de daño moral. Así, por ejemplo, en la sentencia

no. 151 de las 15 horas 20 minutos del 14 de febrero del 2001 (en la que se

cita la resolución no. 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992)

indicó: “VIII.-  El daño moral (llamado en doctrina también incorporal,

extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de

interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede

generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo

"puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado".

El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho

extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una

perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto,

desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio

contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en

relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño

moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con

repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente

valuables (vg. el caso del

profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte).

Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su

consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción

por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la

afectiva del

patrimonio. (…) Pueden consultarse, entre muchos otros, los fallos números

280 de las 15 horas 35 minutos del 26 de abril y no. 699 de las 16 horas 5

minutos del 20 de septiembre, ambas del 2000.

Conforme a las citas

jurisprudenciales supra indicadas, a diferencia de lo que afirma el casacionista,

esta Sala estima que se está ante la una afectación moral objetiva, tal y como

lo resolvió el A quem. Obsérvese que la pretensión consistió

en los daños ocasionados por haberse manchado el buen nombre personal y

profesional de accionante. Los que en definitiva no

pertenecen al fuero interno de éste, sino al social, cuya afectación podría

repercutir en su patrimonio y por lo tanto es valuable, ergo, debe ser

demostrado. Por consiguiente, el hecho de no haber

definido el tipo de daño que reclamó, en el momento procesal oportuno, obliga

al Tribunal a conceptualizarlo con base en lo peticionado y siendo que por

jurisprudencia se ha definido la afectación al buen nombre corresponde al daño

moral objetivo, esta Sala coincide con lo resuelto. También, refiere el

casacionista, tal afectación le produjo, desasosiego,

humillación, descrédito y desconfianza, con lo que pretende demostrar que en

realidad lo reclamado era un daño moral subjetivo. Respecto de ese argumento, dichos alegatos no son de recibo en esta

etapa extraordinaria, por cuanto no puede ser objeto de casación aspectos que

no hayan sido debatidos previamente en el proceso conforme lo establece el

canon 608 del

Código Procesal Civil. En lo que respecta a la prueba que arguye olvidada por

el Tribunal, consistente en los oficios DAGJ-0016-2007, DAGJ-0017-2007,

DAGJ-0015-2007 todos del 12 de enero de 2007, emitidos por la CGR y dirigidos

al Instituto de Desarrollo Agrario, el Tribunal Supremo de Elecciones y la

Dirección del Servicio Civil, respectivamente, mediante los cuales se comunicó

la prohibición de ingreso y reingreso del actor a cargos de la hacienda

pública. Estima este Órgano Colegiado, si bien tales probanzas constan en autos

y acreditan la comunicación de a nivel de la Administración, de la

imposibilidad del actor al ejercicio de cualquier cargo relacionado con la

hacienda pública, dicha prueba no demuestra en sí misma, la cuantificación de

la lesión. Es decir, la valoración del daño no ha sido demostrada,

omitiéndose el deber de probarlo. Se extraña el detalle de cómo el acto que

comunica la sanción produce un menoscabo profesional,

que a la larga incida en la esfera jurídica patrimonial del accionante. Por todo lo dicho, estima

esta Sala, no se observa la errónea interpretación de la causa petendi, de la

violación a la normativa referida, ni de las pruebas referidas, motivo por el

cual el recurso de la parte actora debe rechazarse.

Corolario de lo

expuesto, deberán rechazarse los recursos interpuestos por ambas partes.

Debiendo correr las costas por cuenta de los promoventes, de conformidad con lo

preceptuado en el artículo 150.3 del CPCA.