EXT
Expediente 09-000406-1092-PE
Cargando texto de la resolución…
Los enlaces corresponden únicamente a citas expresas verificadas. Las referencias pendientes se muestran sin enlace.
Documento judicial
<!--
/* Style Definitions */
p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal
{mso-style-parent:"";
margin:0cm;
margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:12.0pt;
font-family:"Times New Roman";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";}
span.SpellE
{mso-style-name:"";
mso-spl-e:yes;}
span.GramE
{mso-style-name:"";
mso-gram-e:yes;}
@page Section1
{size:595.3pt 841.9pt;
margin:70.85pt 3.0cm 70.85pt 3.0cm;
mso-header-margin:35.4pt;
mso-footer-margin:35.4pt;
mso-paper-source:0;}
div.Section1
{page:Section1;}
-->
“I.-
Recurso de Casación de la
Defensa Pública. La
Defensora Pública del
encartado, licenciada Andrea Alfaro Coles, interpone su
recurso en contra de la sentencia número 646 emitida por el
Tribunal Penal de Flagrancias
del II Circuito Judicial de San José, a las 19:50
horas, del 4 de noviembre de 2010. Primer motivo de casación por la
forma. Insuficiente Fundamentación Intelectiva
de la sentencia, por cuanto el Tribunal no indica las razones por las cuales rechaza
la tesis de la defensa. Considera infringidos los artículos 39 y 41
de la
Constitución Política; 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2, 6, 9,
142, 180, 369, 458 y siguientes del Código Procesal Penal. Indica la defensora,
la sentencia resulta insuficiente, al no indicar el Tribunal las razones por
las cuales no es de recibo la tesis de la defensa. Menciona la defensora, que
su exposición estuvo referida a las etapas que forman parte del proceso de
cinética del alcohol en el organismo una vez que ha sido ingerido. A
pesar de ello, el Tribunal no realiza una análisis a profundidad de las
conclusiones de la defensa, a partir de la solicitud en ejercicio del Principio
de in dubio pro reo, por no haber sido posible conforme la prueba de cargo
determinar que para el momento de los hechos su representado el mismo
porcentaje de alcohol en sangre o al menos superior a 0.75 gramos
de alcohol por cada litro de sangre. Al respecto indica: “…La
defensa solicitó al Tribunal que pese a la existencia del resultado obtenido en
la prueba de alcoholemia, se valorase que no es posible determinar que el grado
de alcohol en sangre fuera el mismo que la prueba arrojó, es decir la defensa
no pretendió excluir esta prueba, sino más allá solicitó se realizara un examen
amplio, para que el Tribunal contemplase el proceso que sucede en el organismo
una vez que el alcohol es ingerido, ello en relación con el tiempo transcurrido
entre la detención y la realización de la única prueba ejecutada para medir el
grado de alcohol en sangre, que sucede como se indicó por la defensa al menos 45
minutos después, por lo que al no realizarse una prueba posterior no es posible
realizar un análisis retrospectivo que al menos pudiese determinar si se
encontraba en una fase de eliminación, con lo cual el grado de alcohol en
sangre habría sido superior al arrojado en la prueba, descartando cualquier
duda al momento de la conducción del automotor y detención; o en caso contrario
demostrar que se encontraba en una fase de absorción que indefectiblemente no
permite realizar un análisis retrospectivo, por cuanto no existe
científicamente comprobada una velocidad determinada de absorción del alcohol
en la sangre. Por lo anterior la defensa solicita que ante este margen de
tiempo se incluye, no habiéndose podido determinar en qué etapa del proceso se
encontraba, si en absorción, distribución o eliminación…” A pesar de
esta argumentación, el Tribunal insistió que: “…no existe duda de acuerdo
con las declaraciones rendidas y de acuerdo a la prueba documental el hecho fue
realizado por su persona y si bien la defensa ha venido a alegar situaciones de
en este caso que solicitó su absolutoria en virtud de que considera que no se
demostró que al hacerse esa prueba que efectivamente usted mantenía ese grado
de alcohol en la sangre y que además de eso de acuerdo a la doctrina e informes
que emanan ciertas señoras y cierto señor así como la doctrina lo ha indicado
estamos hablando de un tipo de absorción, un tipo de retribución o de
eliminación en cuanto a lo que uno ingiere de alcohol sin embargo a este
tribunal le ha quedado muy claro que usted demuestra la oficial P indica que
usted se le detuvo que olía a alcohol y que además existían características que
conducían a que usted en realidad estaba ebrio. A usted se le detuvo se le
mandó a una cárcel determinada y que usted en ese momento se le hizo la prueba,
osea usted no quedó en libertad no se fue a otro
lugar se determina bien que si usted se le prueba minutos después media hora
después que se le realizó la prueba, consta en autos que la prueba existe que
esa prueba está ahí y además que el alcohosensor
estaba debidamente calibrado, que no existe ninguna prueba ilícita para ni
determinar que usted venía conduciendo bajo los efectos del alcohol de tal
manera que este Tribunal le merece credibilidad a los testigos ya citados en
cuanto a su actuación y cumplimiento de la ley. Tampoco observa el tribunal que
ellos vinieran a mentir ni que fueran enemigos suyo o indicios que estuvieran
mintiendo, al contrario vinieron a decir la verdad. Se ha determinado que usted
ha sido o conducía por el efecto del licor y lo hacía en ese momento.En cuanto a la prueba técnica no que da ningún tipo
de duda, esa existe el control de alcohosensor,
debidamente identificado y calibrado de tal manera que la alegación o las
conclusiones esbozadas por la defensa no son de recibo o la tesis mantenida por
la defensa no es de recibo para este tribunal por el hecho de que se le haya
realizado la prueba 45, media hora después, no es suficiente para indicar los
términos de absorción o de ver que había ingerido usted o de haber sabido que
había comido usted, o de ver si en estaba usted en ese momento en estado
etílico porque lo que existe aquí es una detención existe una prueba de alcohosensor y existe un resultado evidenciado y que está
demostrado y verificado por una prueba técnica y verificada de acuerdo a lo
indiciado y de acuerdo a que usted realizaba dicha situación a ciencia cierta,
este tribunal ha tenido por ciertos los hechos acusados por el Ministerio
Público y demostrados en este juicio por la prueba testimonial en conjunto con
la prueba documental usted iba conduciendo su vehículo sobrepasando ampliamente
el límite permitido por el numeral 254 bis del CP
estado que se encontraba evidente como indiqué por las características que
mostraba en ese momento las cuales fueron referidas por los testigos además por
aplicársele la prueba técnica ya existente y evidente en el presente proceso,
de esta forma no queda duda para el tribunal de que estaba E es autor del
delito de conducción temeraria acusado por parte del MP
en perjuicio de la seguridad de tráfico…” Según la impugnante,
el Tribunal rechaza la tesis defensiva sin considerarla, utilizando un examen
sesgado de los elementos que integran dicha tesis. Solicita se acoja el
presente motivo de casación, se anule la sentencia y se ordene el reenvío para
que el Tribunal conformado con otra integración realice nuevo juicio y
sustanciación.
Segundo motivo de casación por
la forma: Errónea fundamentación intelectiva de la
sentencia por violación a las reglas de la sana critica, especialmente la regla
de la lógica y el principio de derivación. Con cita de los artículos
39 y 41 de la
Constitución Política; 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2, 6, 9,
142, 180, 369, 437 y siguientes y 458 y siguientes del Código Procesal Penal,
reclama la recurrente que no es posible llegar a la conclusión a la que llegó
el Tribunal con la prueba de mérito, ya que no es posible establecer en qué
etapa de la cinética del alcohol en el organismo se encontraba el justiciable
al momento del examen. Según la sentencia, existen dos indicios para
La audiencia solicitada para
escuchar los argumentos de los recursos, y recibir el testimonio del perito,
don Guillermo Brenes Aguilar, se celebró a partir de las nueve horas cuarenta y
ocho minutos del dieciséis de febrero de 2011. El perito (a partir del
minuto 09:47:00, según tomas de la cámara once) don Guillermo Brenes Aguilar,
toxicólogo forense, Director de la
Sección de Toxicología del Organismo de Investigación
Judicial, rindió un amplio y detallado informe sobre diversos aspectos
relacionados con la cinética del alcohol en sangre. Sobre esto se le pregunta
por la defensa y explica que, desde el punto de vista orgánico dicho
proceso se compone de cuatro compartimentos. Se refiere a absorción,
distribución, metabolismo y excreción. Se podría definir como lo que el
organismo le hace a una sustancia a la cual se expone. En términos de
concepto, la cinética es lo que el organismo le hace a una sustancia. La
Lo que la defensa plantea en los
dos motivos de casación es que habría carencias fundamentales en el análisis
crítico del fallo, por haberse quedado en la determinación que hizo el alcohosensor de la cantidad de alcohol en sangre, producto
de la inferencia provocada por el algoritmo que este aparato utiliza, y que por
otro lado, se le presta demasiada atención a la observación que hizo la oficial
de policía del justiciable. De tal forma, que una sola toma del alcohosensor no permite determinar en qué etapa se
encuentra la persona objeto de la prueba, no sólo por el plazo de tiempo
transcurrido entre la detención y la toma de la prueba, sino también, porque no
hay posibilidad de un estudio retrospectivo ya que solo se hizo una prueba de
ese alcohol en sangre. La defensa parte de que es posible que estemos en
presencia de un caso límite, pero aun así, el testimonio rendido por el señor
toxicólogo forense, abre la posibilidad de que cuando se hizo la medición del
alcohol en sangre, haya podido suceder que la cantidad de alcohol en sangre
fijar la conclusión condenatoria, por un lado, la prueba de ensayo mediante alcohosensor, número 0050, la cual da como resultado un
grado de alcohol en sangre de 2.49 gramos
de alcohol por cada litro de sangre. El segundo indicio se hace
radicar en lo dicho por la testigo P, oficial de policía que realiza la
detención, por cuanto al momento de la misma según analiza la juzgadora, nota
un estado de ebriedad del imputado en razón del olor que emanaba a alcohol, su
mirada y su forma de hablar. No obstante, subraya la recurrente, de acuerdo con
una correcta aplicación de la lógica, no es posible derivar a partir de estos
dos indicios que su representado conducía con un grado de alcohol superior a 0.75 gramos
de alcohol por cada litro de sangre. Además, asegura la recurrente, hay incerteza sobre el tiempo transcurrido para realizar la
prueba para medir el grado de alcohol en sangre de su defendido. Si bien
la juzgadora de mérito calcula que se hizo por lo menos treinta minutos
después, ya que el oficial de tránsito dice que tardó 25 minutos en llegar al
sitio, dice la impugnante que es muy probable que se realizara, como mínimo, 45
minutos después, ya que este testigo no puede referir cuánto tiempo ha
transcurrido entre la detención y la realización de la prueba. Según la
defensora, su representado es detenido a la 13:15 de la tarde, según parte
policial y de la declaración de la señora P, oficial de policía, quien indicó
que la detención se realiza entre la una y una y treinta de la tarde; y la
prueba de alcoholemia 0050 tal y como consta en el expediente, señala que la
hora de realización de la misma se da a las 14:32 horas, es decir han
transcurrido incluso como mínimo una hora y hasta hora y media después de su
detención. Para la defensora, era necesario que hubiera una segunda
prueba de alcoholemia que determinara -al menos- si el imputado se encontraba
en fase de eliminación o de absorción o distribución a través de un análisis
retrospectivo. Según esta observación, no sería descartable
que su representado se encontrase en una fase de absorción, la cual tal y como
el toxicólogo Guillermo Brenes refiere, no es posible establecer un nivel de
velocidad de absorción, ello aunado al hecho de que los múltiples factores
tanto personales como la etnia, la edad, la genética, la tolerancia al alcohol,
así como factores externos tales como el haber ingerido comidas - y en mayor
medida -si se trata de grasas, atrasan el proceso de absorción, el cual varía
de persona a persona, por lo cual existe la posibilidad de que su defendido al
momento de su detención no sobrepasara el límite de los 0.75 gramos
de alcohol por cada litro de sangre. El tribunal realiza un análisis
retrospectivo, sin fundamento alguno, y parte del resultado de la prueba
exclusivamente para concluir que retrotrayéndose al momento de los hechos
acusados, E sí presentaba un grado de alcohol en sangre superior al límite
legalmente permitido, pero que en criterio del Toxicólogo Guillermo Brenes solo
podía ser determinado si: a) Se conoce el momento exacto en el que el sujeto
ingirió el alcohol para determinar que han transcurrido al menos 3 horas, por
lo que estaríamos frente a la fase de eliminación; b) Se realizan dos pruebas
consecutivas con un lapso de media hora entre ellas, o una se toman una prueba
de orina y una de sangre, en ambos casos si la segunda da resultado menor se
determina una fase de eliminación. Según la recurrente, no sería posible
determinar un análisis retrospectivo en una fase de absorción y en vista que
esta fase puede alcanzar hasta 3 horas de duración, lapso variable según la
persona, llevaría a la conclusión de que don E estuviera en una fase que
condujera a una medición superior, pero que no significaba, necesariamente, un
alto nivel de alcohol en sangre, pues por el lapso transcurrido desde la
detención y la realización de la prueba, podría haber aumentado el grado de
absorción por encima de los 0.75 gramos
y por lo menos hasta 2.49 gramos
de alcohol por cada litro de sangre. Critica, finalmente, que el Tribunal
le diera tanto valor a la prueba testimonial de la oficial que realiza la
detención. Fue gracias a este criterio, que se concluyó que el
justiciable estaba afectado por la ingesta alcohólica, pues olía a licor, y
tenía su habla y vista de una forma tal que podría concluirse que se encontraba
en estado de ebriedad. Según la defensa, no resultaría esto un indicio
válido, por cuanto la oficial de policía no es perito y a simple vista no es
posible determinar el grado de alcohol en sangre de una persona, lo que solo es
posible a través de una prueba técnica. En suma, al haberse realizado la prueba
de alcoholemia tanto tiempo después, resulta imposible determinar si al
momento de conducir el vehículo el encartado se hallaba en un nivel alto de
ingesta alcohólica, no sólo porque un análisis retrospectivo es imposible en
dicha etapa, sino porque los indicios valorados por el Tribunal, en conjunto,
no son suficientes para llegar a la conclusión indefectible que se ha superado
el límite en cuestión. Solicita se acoja el presente motivo, se anule la
sentencia y siendo imposible llegar a la demostración de culpabilidad, dado que
no se puede determinar de otra manera una análisis retrospectivo y por
derivación con los indicios con que se cuenta no es posible llegar a un juicio
de certeza respecto la comisión del delito, solicita que, por razones de
celeridad y economía procesal, se absuelva a su representado de toda pena y
responsabilidad.
defensa le pregunta sobre la cinética del alcohol, a lo que contesta el testigo
que el alcohol sufre estas etapas de cinética. Se le pregunta si es posible
determinar en qué etapa se encuentra el alcohol en el organismo de una
persona. El perito explica que una sustancia desde que ingresa vía oral
al organismo sufre todos estos procesos y todos estos aspectos cinéticos.
Eventualmente el alcohol puede estar expuesto a estas cuatro etapas: puede ser
que moléculas de alcohol estén todavía en tracto gastrointestinal y otras
moléculas en orina. Por tanto, no se puede decir que sean
fenómenos independientes, el alcohol que consume una persona puede estar afectados por estas etapas. De manera que la mayor
parte del licor que uno ingiere es metabolizado y no es excretado, pero
metabolizar es una forma de eliminar alcohol. Dado que el ácido acético o
acetaldehído no produce efectos depresores del sistema nervioso central. Desde
el punto de vista “efecto”, metabolizar alcohol es eliminar alcohol. Y
esta eliminación de alcohol va a depender de estos dos fenómenos que se dan
desde el principio. Solo que la curva va en ascenso cuando la cantidad de
alcohol que va pasando del tracto gastrointestinal a la sangre es muy alta y
por ende le gana a la eliminación. Pero llega un momento en que ambos procesos
se empatan, y la eliminación y la absorción son equivalentes o iguales, y la
curva se detiene, llega a su punto máximo de alcohol y en este caso se produce
un equilibrio cinético, en un tiempo “x”, después el nivel de alcohol empieza a
bajar en una línea recta, en una pendiente matemática, y esta línea recta se
produce porque aquí no hay absorción y hay entonces eliminación, y en esta
parte de la curva no hay absorción porque el alcohol ya pasó a sangre y no hay
nada en tracto gastrointestinal. Cuando esto sucede, la eliminación de alcohol
se da por dos fenómenos: excreción y por metabolización.
Como la excreción es insignificante (menos del cinco por ciento) entonces casi
toda la eliminación se produce por metabolización. Esto
es importante porque la eliminación de alcohol depende de función del hígado. Al
respecto, se podría hacer un estudio poblacional y ver cuánto se elimina por
hora, y se han hecho dichos estudios y se ha determinado que una persona pobre
para eliminar alcohol elimina 0.15 gramos
de alcohol por litro por hora, y una persona con una eliminación mejor (hígado
próspero) podría estar eliminando 0.22 gramos
de alcohol por hora. Los estudios más avalados hablan de entre 0.15
gramos y 0.22 gramos
de alcohol. Como se trata de una pendiente, podría hacerse una estimación
matemática vía cálculo y ver que en este tiempo cuánto tendría el individuo en
ese rango de tiempo, de manera que si se toma la muestra en este momento y da
un nivel de alcohol “x” se podría hacer una retrospección y ver cuánto alcohol
tendría en un momento anterior, pero habría que preguntar cuándo se podría
hacer dicha retrospección. El perito indica que se ha extendido en esta
pregunta ya que la estima importante para analizar los problemas que rodean la
cuestión planteada. Hay que tener dos factores claros para hacer este
análisis, uno es cuánto dura el alcohol en tracto gastrointestinal, ese tubo
que nos atraviesa. Nosotros pensamos que cuando nos tomamos algo ya esto
es absorbido y eso no es cierto. Se puede hablar de que una sustancia es
absorbida hasta que llega a sangre, y es la sangre la que lo transporta, igual
sucede con la vejiga, todo lo que hay en orina no está en sangre y no llega al
cerebro. Esta evaluación del alcohol en orina no tiene valor para ver si
un sujeto está afectado en su cerebro sino solo para saber si ha ingerido
alcohol. Al absorberse el alcohol en sangre ya se puede hablar de la
afectación. Lo que está en tracto gastroinstestinal y
en vejiga no está sistémico, es decir no está dentro del organismo. Cuando ese
alcohol pasa en sangre, se absorbe en el intestino y sí produce efectos en el
organismo. Este período de absorción dura unas dos horas y media a
tres horas, solo en ese plazo se puede decir que hay certeza de que no hay
alcohol en tracto gastrointestinal y estamos en etapa de eliminación. Otra
forma eficiente es la que se hace en toma de alcoholemia, una media hora
después de la otra, y se hace así porque el fin es determinar entre esas dos
muestras si el nivel de concentración de la primera versus es la segunda es
menor; y a partir de ahí estamos claros de que estamos en fase de eliminación y
hacer inferencias toxicológico-forenses de ver cuánto alcohol había en el
momento previo al hecho o del delito. Esto es muy funcional en términos
forenses. Si se toman muestras y la segunda muestra es mayor que la
primera vemos que la persona está en etapa de ingresar alcohol en sangre desde
el tracto gastrointestinal y ver cuánto alcohol es, aquí hay un signo de
pregunta, no se sabe, depende de cuánto tomó, qué tipo de alcohol tomó, de la
etnia, de la edad, de la grasa que tiene en el intestino, es decir de varios
factores, por lo que se ata las manos a una interpretación forense, y no se
puede hacer ninguna interpretación cuánto era previo al hecho, por esta
situación, lo único que se puede decir es que la concentración es menor, pero
no sabemos cuánto. Por lo que desde la pregunta que me han hecho necesito
saber cuánto tiempo hay desde que tomó y ver cuánto alcohol hay en tracto
gastrointestinal y el otro sistema es con las muestras que se toman una después
de otra en períodos de treinta minutos, algo que se hace mejor
ahora. La defensora Alfaro Coles hace otra pregunta, en este caso
sobre si una sola prueba de alcoholemia se puede saber el nivel de alcohol en
sangre en un momento previo. El perito contesta que solo se puede saber el
nivel de concentración de alcohol en el momento de la muestra y no se puede
hacer un estudio retrospectivo (10:12:00). La defensora pregunta sobre el
caso de si a alguien se le mide un alto nivel de alcohol en sangre, podría
encontrarse, según la curva que él ha explicado en su exposición, incluso en
una etapa de absorción. En el presente caso, la prueba de alcohosensor dio un resultado de 2.49 gramos
por cada litro de alcohol en sangre, ante esta circunstancia podría estimarse
con ese registro si esta persona estaba en una etapa de absorción o de
eliminación. El perito insiste (10:13:49) que con dicho dato solo se puede
saber el nivel de concentración de alcohol que tenía la persona al nivel de la
toma de la muestra, pero no se sabe en qué etapa está, podría estar en fase de
absorción o también en fase de eliminación, en otras palabras, esto no se
podría saber (10:14:00). La fiscalía pregunta acerca de los factores que
inciden en la ponderación de la absorción. El perito insiste que la
dosis, dada por el tipo de licor ingerido, permite saber cuánta es la dosis
ingerida. No es lo mismo ingerir cerveza, por la cantidad de alcohol
disponible en esta bebida, que tomar whisky, ya que
este licor está mucho más concentrado. Ahora bien, si una persona se toma
un whisky durante toda la noche o si se toma diez
cervezas, obviamente la carga de alcohol va a ser mayor en esa tasa de ingesta,
pero son multifactoriales. Si alguien toma whisky y
se lo toma con mucha velocidad, pues, la cantidad de moléculas de alcohol que
ingresan va a ser mayor. Esto es lo que se refiere a la dosis. La
dosis es la cantidad de moléculas de alcohol que están ingresando al
organismo. El fiscal pregunta qué tan probable es que una persona que
deje de ingerir alcohol pase en media hora de 0.75 a 2.5 g/l . Ya nos dijo que no podemos saber la velocidad a la que
sube la absorción o la eliminación, pero la cuestión es si al perito le parece
razonable. El perito explica (10:16:20) que si alguien tuviera una dosis
muy alta de alcohol, y entendiendo que la probabilidad es una cuestión
casuística, y depende, por supuesto, de un escenario, y cree que la
probabilidad de que esto suceda es muy poca. La Jueza de Casación,
Dra. Sandra Zúñiga, pregunta sobre el margen de error de la prueba para hacer
una evaluación aproximada del alcohol en sangre. El perito explica
(10:17:31) que el error fisiológico es un tema en el que, personalmente, ha
hecho contribuciones fundamentales y que ha traído el tema a la
discusión. Cuando se realiza una prueba de alcohosensor,
lo que se está muestreando es aire que viene de los pulmones, y lo que se
quiere saber es el grado de alcohol en sangre. Se trata en términos
científicos de una prueba indirecta. A través de una muestra de aire
infiero la cantidad de alcohol en sangre. Esta inferencia se puede hacer
por la ley de Henry, es una ley física que establece que en dos compartimentos,
separados por una membrana, se podrá establecer un equilibrio dependiendo
de la presión que exista entre un componente y otro. Ese equilibrio se
conoce entre el pulmón y sangre. Lo que hace el alcohosensor
es utilizar un algoritmo y determinar a partir del aire expelido inferir la
cantidad de alcohol que hay en sangre. Al ser una prueba indirecta está
influenciada por aspectos fisiológicos. No es lo mismo, esos dos compartimentos
en su organismo, que en su compañero cojuez, las
características fisiológicas de una persona contra la otra varían, y en algunos
casos varían mucho , tanto que hay estudios científicos que han demostrado que
esas variaciones pueden ser cercanas a un treinta por ciento . Continúa
la Dra. Zúñiga
preguntando, e insiste que este tipo de margen de error se alega en pruebas
de alcohosensor y pregunta sobre la posibilidad de
que se dé en pruebas de alcoholemia. Contesta el perito que lo que se muestra
en una alcoholemia es sangre (10:20:37) y lo que se está analizando es la
cantidad de moléculas en esa sangre, por lo tanto, se trata de una prueba
directa y el error que pudiera producirse es el derivado del propio equipo de
análisis y ese error es bastante bajo por el tipo de equipo que se utiliza en
los laboratorios. Además, por las pruebas interlabolatoriales
que se realizan garantizan la calidad de las pruebas que se realizan y que el
dato que se provee tiene un error mínimo. Por otro lado, explica el perito que
aplicando el principio de in dubio pro reo, este error que oscila en el rango
del 1%, en el dictamen se resta. La Jueza Zúñiga, insiste
sobre el tema del error, y dice que si se midió 2.49 con un alcohosensor,
habría dos errores, el error de la máquina, en literatura, ya que el perito
explica que el no trabaja el tema del alcohosensor,
se dice que es del 6% más error fisiológico que puede ser de hasta un 30% que
puede ser para arriba o para abajo, según in dubio pro reo, se reporta el
mínimo posible, por lo que el posible error en alcoholemia ya se consigna en
las pericias con el valor mínimo. Quedando claro que por debajo de ese valor no
podría ser. El Dr. Omar Vargas, Juez de Casación, pregunta de si entre
el momento en que se ingiere el alcohol y aparecen signos externos: mareos y
otros signos, se pueden usar como indicativos de la fase en que se encuentra la
persona. Responde el perito con otra curva de la tasa de absorción
(10:25:09) de tasa absorción por tiempo, se parte de tres horas, según in dubio
pro reo, y se menciona que en 15 minutos llega el alcohol al estómago pero
principalmente se absorbe en intestino delgado, en quince minutos aumenta la
tasa de absorción, llega a un máximo y empieza a disminuir hasta que no hay más
alcohol, al principio cuanto alcohol está ingresando alcohol al organismo,
podemos decir que es poco al inicio, en una dosis, hasta que aumenta y luego
cae la tasa de absorción, por lo que la gran cantidad de alcohol absorbido, que
entre la una y las dos horas es que se da más absorción, y aquí el individuo
tiene niveles de concentración más amplios. Insiste el Juez Vargas, que
cuando hay síntomas, podría haber una relación con la etapa en la que se
encuentra con respecto a la absorción. El perito explica que los signos
se refieren al nivel de concentración del alcohol en sangre, y por ende, los
efectos. Si habría una relación con el tiempo, por lo que al principio
hay pocos efectos, pero posteriormente esos niveles y tasa de absorción y los
efectos se hacen más significativos, por lo que la pregunta está bien planteada.
El Juez Chirino pregunta sobre la calibración del alcohosensor.
El perito explica que ellos no manejan esos equipos, por lo que el manejo y
gestión de calidad de calibración del equipo no se conoce, y no sería la
persona idónea para hacer referencia al manejo de ese equipo. Pero todo equipo
analítico de materia forense debe estar sometido a controles de calidad
estrictos, porque podría haber errores a la hora de hacer las mediciones sino se
controla dicho funcionamiento. Concluye, de esa manera, su testimonio.
haya aumentado entre 0.75 g/l a unos 2.50 g/l. La prueba de alcohosensor, ya se ha dicho, dio 2.49 g/l, se realiza a
las dos horas treinta y dos minutos de la tarde y el acusado es detenido a las
trece horas, y si se atiende a la información contenida en el parte, tal
circunstancia pudo haber sucedido a las trece horas y quince minutos. El
Tribunal de Flagrancia parte que la prueba se hace treinta minutos después de
que es detenido el acusado, pero para la Fiscalía podría ser poco probable que una persona
aumente de 0.75 gramos
a 2.5 gramos
por litro de sangre. Por lo que puede haber un rango de una hora quince
minutos a una hora treinta minutos después, lo que amplía el rango de tiempo
que puede darse una fase de absorción, y esto no se puede contradecir, según la
defensa, porque no se hizo una segunda prueba, en un análisis
retrospectivo. Además, no se pudo determinar en qué momento se inició la
ingesta, solo se conoce cuándo se dio la detención, pero más allá de esto,
podríamos determinar de que si se hubiera hecho una segunda prueba de sangre o
de orina, que habría podido dar más claridad, ya partir de ello ver si se
estaba en absorción o en eliminación, pues, precisamente, el índice de alcohol
en sangre es muy amplio, pero el tema es ver si se puede descartar que el
acusado haya podido estar en una fase donde había una mayor cantidad de alcohol
en sangre por la fase en que se encontraba de metabolización
de alcohol en sangre. El Tribunal de Flagrancias parte de que la prueba
técnica reportó que había 2.49 y no hay dos pruebas y no hay posibilidad de un
análisis retrospectivo. El Tribunal dice que a ciencia cierta había
rebasado el límite de ley, pero esto no es posible determinarlo, el toxicólogo
ya ha explicado el tema de la cinética del alcohol en sangre, y él ha referido
que es posible que el índice suba a niveles altos en un margen de una hora a
una hora y treinta, con los márgenes de error disponibles por la prueba de alcohosensor. Por todo ello, no había certeza para
determinar con claridad el índice de alcohol en sangre. El señor Fiscal
de Casación, durante la audiencia oral, dice no estar de acuerdo con la tesis
de la defensa, se acepta que cuando se hizo la prueba dio un resultado de 2.49
y esa prueba se hizo a las dos y treinta y dos, cerca de una hora o una hora y
media de que fuera detenido manejando y que en opinión de la defensa es posible
que estuviere en una fase de absorción y que tuviera 0.75 gramos
y que como se le hace la prueba mucho después, el alcohol subió mucho y por eso
salió tan alto. Dice el Fiscal, que la defensa intenta sostener el in
dubio pro reo que reclama pues debieron haberse realizado dos pruebas en el
imputado para ver si entre una y otra prueba hubo un ascenso o descenso, porque
no se sabe en qué fase estamos. No obstante, sigue insistiendo el señor
Fiscal, como bien lo dijo el perito, cuando se le preguntó por la
fiscalía, es probable que subiera el alcohol en sangre, en una hora o una hora
y media y se pudiera pasar en una etapa, lo lógico y lo cierto es que el señor
perito dijo que la probabilidad es casuística y depende de un escenario. Esto
es cierto; e implica que hay que hacer una diferencia entre lo que es probable
y posible, y el in dubio pro reo se basa en la probabilidad y no en la
posibilidad. Es posible que el hígado de este señor sea privilegiado y
haya dejado de tomar hacía rato y eliminara una gran cantidad de alcohol.
Pero no toda suposición da lugar a un in dubio pro reo, sino solo lo que
es probable. Pero la hipótesis debió haber sido que el señor conocía los
efectos del alcohol en sangre, y que podría saber que la fase de absorción le
diera en la casa y no mientras conducía, y esto sería una posible hipótesis del
caso. En realidad, lo importante aquí es que este señor media hora después se
le hace la prueba de alcohosensor y sale con 2.49
G/L. Dice que es válido que el tribunal fundadamente considere que el
justiciable andaba con más de la cantidad de alcohol en sangre permitida, con
el dicho de los testigos y de la policía de que tenía suficientes signos de
estar bajo los efectos de la ingesta
alcohólica.
V.-
Se resuelven los dos motivos de casación por la forma planteados por la
defensa del justiciable. Por tratar materias similares, y por referirse,
desde diversas perspectivas, a la misma cuestión probatoria, es que se
entenderán en una unidad argumentativa y será resueltos
en conjunto. Este Tribunal considera relevante hacer algunas
consideraciones sobre el criterio técnico valorativo externado por el juzgador
de mérito en la presente causa, que tiene que ver con la aceptación de la
medición del alcohosensor, que arrojó un resultado de
2.49 g/l de alcohol en sangre al momento de la prueba. Consideración que
le permitió concluir que el encartado conducía con un nivel de alcohol en
sangre prohibido por la ley. Según el informe que se ve al folio 7 del
expediente, se deja constancia que la prueba de aliento se hace a las 14:32
mediante el alcohosensor número 54580, con un
resultado de 2.49 g/l. En la descripción de hechos se asienta que al ser
aproximadamente las 13:15, a sabiendas que no podía conducir bajo los efectos
del alcohol, conducía en dicho estado por la vía pública, específicamente en el
semáforo de la intersección hacia el Hospital Psiquiátrico en Pavas, de manera
temeraria. En ese momento, los oficiales de la Fuerza Pública, el
compañero H y la oficial P le hacen la señal de
alto vía altavoz al encartado E y en ese momento el encartado maniobra el
vehículo para tratar de evadir la acción policiaca.
La oficial P se acerca a la ventana del vehículo y al solicitarle al imputado
que se bajara del mismo, pudo percibir que él conducía bajo los efectos del
licor, por su manera de mirar y hablar. Por ello, lo trasladan a la
delegación de Pavas y en ese lugar se le hace prueba de alcohosensor,
con el aparato número 017908, constatando que el nivel de alcohol en sangre era
de 2.49 gramos de alcohol
por cada litro de sangre, lo que excede el nivel permitido de 0,75 g/l. Sin
embargo, como lo acaba de sostener esta Cámara, en el Voto N.º
2011-338, a las diez horas del
primero de abril de dos mil once, cuando intervienen en la decisión del
recurso, el juez Mario Porras Villalta, y los jueces Ronald Salazar
Murillo, y Rosa Acón Ng, la
prueba del alcohosensor puede tener un margen de
error acumulado de casi el 35%, que debe restarse al resultado obtenido en la
medición del alcohosensor. Este instrumento
hace una extrapolación, mediante algoritmos contenidos en el sistema de cálculo
del aparato, que permite derivar aproximadamente la cantidad de alcohol en
sangre. Sin embargo, esa medición puede aportar errores provenientes de
la constitución fenotípica del sujeto de la prueba, así como del propio
aparato, por más que esté bien calibrado. Como bien lo explicó el señor
toxicólogo forense en la audiencia oral realizada ante este Tribunal. Además,
debe tomarse en cuenta que las pruebas que se hacen deben tomar en cuenta las
fases de metabolización del alcohol en sangre, donde
siempre es conveniente hacer dos pruebas en momentos diversos, y especialmente
agregar al alcohosensor una prueba de alcoholemia que
permita determinar la cantidad efectiva de alcohol en sangre. Las fases
relevantes de absorción y de eliminación del alcohol, científicamente, son
importantes para evaluar el estado de una persona a la hora en que ha decidido
conducir un vehículo automotor, como bien lo explicó el testigo en la audiencia.
Según la literatura que recoge el fallo antes citado de la otra Sección de esta
Cámara, que redacta el Juez Porras, se demuestra que la absorción toma
aproximadamente una hora, dependiendo de algunos otros factores, sobre todo el
fenotipo de la persona, sus características físicas, su tamaño, su peso, su
enfermedad, su estado de salud, medicamentos que consuma, etc. En el presente
asunto no podemos saber a ciencia cierta si la medición del alcohosensor
detecta la cantidad de alcohol en la fase de absorción o más bien en la fase de
eliminación, lo que es importante para determinar las consecuencias que esa
ingesta alcohólica tiene en la determinación en la tipicidad de la conducta del
justiciable. Si bien la prueba se hizo aproximadamente entre una hora y
hora y media después de la detención del encartado, cuando la oficial de
policía hizo una detección olfatoria del aliento etílico del conductor, no se
puede saber en qué etapa realmente se puede ubicar dicha medición, es decir, no
había certeza de si había finalizado o estaba incluso por finalizar la fase de
absorción o, por el contrario, si el conductor estaba en la fase de
eliminación, y a raíz de ello se detectaron esos 2.49 g/l en su
sangre. El Tribunal de Flagrancias, en el caso bajo examen, dijo no tener
duda sobre los hechos acusados, es decir, que hubo certeza de que el imputado
conducía bajo los efectos del alcohol, pero tomó en cuenta que la conclusión se
deriva de una sola prueba del alcohosensor. De
interés para el presente caso, en primer lugar, es que la prueba del alcohosensor no es prueba directa sino indirecta y el
primer error que habría que considerar es el error analítico, que tiene que ver
con la calibración del aparato, que el testigo dijo no conocer en concreto,
producto de su desconocimiento sobre los protocolos y controles de calidad que
realiza la policía de tránsito con los mismos. No obstante, la
literatura, según el testimonio dicho, arroja un cierto grado de error, que
está vinculado a las características fenotípicas del sujeto. En suma, se trata
de errores que están siendo discutidos en la literatura y en la propia
jurisprudencia y que se sitúan en un margen de 30%, para un balance general de
error que oscila entre 33% y 36%. Ahora bien, la incerteza
que pretende explotar la defensa va más allá de los márgenes de error del alcohosensor, y tiene que ver con la necesidad de
determinar la etapa de la cinética del alcohol en el organismo y de la
necesidad de hacer dos pruebas, de preferencia de alcoholemia, con diferencias
de media hora entre cada una, con el fin de establecer con cierto grado de
certeza si el sujeto estaba en la fase de absorción o, en su defecto, de
eliminación del alcohol, lo que podría llevar a la circunstancia, de que al
momento de realizarse la prueba, se determine una mayor concentración de
alcohol en sangre precisamente por las consecuencias de la metabolización.
Si pasó algún tiempo entre la detención de la persona y la medición con el alcohosensor, es factible que se mida más alcohol en un
momento posterior al de la detención, ya que el proceso de metabolización
no se ha detenido, y el sujeto, dependiendo de la dosis consumida, y de sus
características específicas fisiológicas, podría tener mejores posibilidades de
eliminar más alcohol en una curva específica de metabolización.
Por otra parte, el hecho de que haya signos externos, como los mareos u otros
de la ingesta alcohólica, podrían manifestar algunos aspectos sobre la ingesta
pero no son definitivos sobre la etapa en la que se encuentra el sujeto, en
todo caso coinciden mucho más con la fase de absorción. Respondió el perito,
reflejando su explicación con otra curva que mostraba la tasa de
absorción (10:25:09), es decir una tasa absorción por tiempo, donde se parte de
tres horas, según in dubio pro reo, y se menciona que en 15 minutos
llega el alcohol al estómago pero principalmente se absorbe en el intestino
delgado, en quince minutos aumenta la tasa de absorción, llega a un máximo y
empieza a disminuir hasta que no hay más alcohol. Al principio, cuando
está ingresando alcohol al organismo, podemos decir que es poco al inicio, en
una dosis, hasta que aumenta y luego cae la tasa de absorción, por lo que la
gran cantidad de alcohol absorbido depende de ese tiempo. Entre la
primera y segunda hora es que se puede dar más absorción, y aquí el individuo
tiene niveles de concentración más amplios. De esta forma, cuando hay
síntomas, podría haber una relación con la etapa en la que se encuentra con
respecto a la absorción. El perito explica que los signos se refieren al
nivel de concentración del alcohol en sangre, y por ende, los efectos. Sí
habría entonces una relación con el tiempo, por lo que al principio hay pocos
efectos, pero posteriormente esos niveles y según la tasa de absorción, los
efectos se hacen más significativos, por lo que es posible que el sindicado
presentara una fase de absorción al ser detenido por los oficiales de
policía. Como la misma defensora sostuvo en la audiencia oral, es posible
que estemos ante un caso límite, pero la pregunta, es si este caso límite es de
tales características que dé sentido a la aplicación del in dubio pro reo que
ahora invoca para efectos de obtener la absolutoria de su representado. En
suma, los errores de medición, junto a los errores derivados del tema
fisiológico, pueden tener un impacto determinante en la interpretación de la
ley penal, que deja margen de mantener una duda sobre los hechos que favorece
al justiciable. No obstante, la duda que podría quedar, no termina por
fundar un criterio suficientemente sólido como para una probabilidad relevante
que sustente la duda judicial sobre la cantidad de alcohol en sangre. La
cantidad detectada de alcohol en sangre, de 2.49 g/l no permite derivar que en
el tiempo haya podido elevarse de un margen de alcohol permitido al que terminó
siendo evaluado por el Tribunal de Flagrancias, con el criterio expresado por
la defensa y sustentado con una opinión del toxicólogo forense en la
audiencia. Cierto es que pudo transcurrir un plazo mayor al que tuvo por
demostrado el Tribunal de Flagrancias, y que esto haya podido establecer el
margen de cambio de fases en la cinética del alcohol, sin embargo, los signos
que ostentaba el justiciable, así como la cantidad corroborada de alcohol por
medio del alcohosensor, menos los porcentajes de
error que puedan tomarse en cuenta, podrían permitir asumir que la cantidad de
alcohol en sangre era, aun así, mayor al límite legal. Es por ello, que
los vicios de falta de fundamentación y de
lesión las reglas de la sana crítica, no tienen, en este caso, la
relevancia que la defensa quiere darles y, por ello, corresponde declarar sin
lugar el recurso de casación intentado.”