Resolución 01462-2011

“I. […] Efectivamente, una vez que se han analizado las consideraciones de la sentencia, de cara a los reclamos del representante del Ministerio Público, encargado de la persecución penal, y la abogada de la Oficina de la Defensa Civil de las Víctimas, se evidencia que existen una serie de contradicciones e inconsistencias de lo resuelto, respecto a los hechos acusados como cometidos en perjuicio de la menor de edad [Nombre1] . . . y que obliga a decretar la invalidez de la absolutoria dictada en favor del encartado [Nombre2].. En ese sentido, resulta que a folio 345, inicia el examen por los hechos de abuso sexual en perjuicio de esta joven. En lo que interesa, el hecho acusado fue que el imputado, de manera abusiva y de forma libidinosa, sin el consentimiento de la ofendida la abrazó y de manera sorpresiva la besó en la cara. Las razones que dio el

Tribunal sentenciador para dictar la absolutoria por este hecho, no fueron porque dudara de la veracidad de la ofendida, o que no hubiese quedado plenamente demostrado ese acontecimiento. Por el contrario, lo que se concluyó fue que faltó el elemento de la tipicidad, para esta aseveración los juzgadores tomaron en cuenta lo siguiente: que un beso no se puede considerar, en sí mismo, con un fin sexual, "como sí podría serlo si se tratara de un beso que incluyera la utilización de la lengua" (ver folio 346). Segundo, que para considerar que el sujeto activo tenga un fin sexual, lo determinante es la instrumentalización que se hace del cuerpo de la víctima. Tercero, que no se apreció que el comportamiento ejecutado, a pesar de ser con un exceso de confianza, y que conllevaba una situación abierta y claramente irrespetuosa, no es posible considerarlo con un fin sexual, como lo pretendió el Ministerio Público, con "criterios de carácter peligrosista, improcedente e inaceptable en nuestro sistema jurídico penal." (folio 346), de manera que no se aprecia que el comportamiento ejecutado conlleve un desvalor en los términos de la tipicidad objetiva. Cuarto, que la ofendida omitió denunciar, desde el principio esta acción del beso, aunque no se duda de su credibilidad, sino que se parte de que ella no percibió que fuera víctima de un hecho que debiera ser conocido por la Policía Judicial (ver folio 347). Básicamente, estos fueron los cuatro argumentos que expusieron los Juzgadores para dictar una sentencia absolutoria, sin embargo, en criterio de esta Cámara de Casación, no sólo resultaron insuficientes y contradictorios, sino que dejaron de considerar varios aspectos de interés. Es así como, el argumento de que el acusado no le haya dado el beso, utilizando su lengua, deja de tomar en cuenta que la propia ofendida indicó que el beso se lo dio en la mejilla, y no en su boca, porque ella se sorprendió, pero pudo mover su cara, de manera que solo alcanzó a dárselo ahi y no en su boca como ella, advierte, era la intención que tenía el acusado. Esta ofendida, expresamente indicó: "se acercó como para que vieran que era amigo mío y trato (sic) de darme un beso en la boca y yo me quité." (Ver folio 330). Por otra parte, si la perspectiva que se utilizó, para dictar la sentencia absolutoria, fue la de ausencia de tipicidad, agrega esta Cámara, objetiva, resulta que de ninguna manera se puede aceptar que no incluir "la lengua" cambie la posible connotación sexual o libidinosa que puede tener un beso. Por el contrario, el análisis se debe hacer desde el contexto mismo en que éste se dio, puesto que sí es cierto que no cualquier beso puede considerarse abusivo, en los términos que lo impone el artículo 161 del Código Penal, pero el que se haga con, o sin la inclusión de la lengua, no cambia la condición de que sea un abuso sexual. Un dato importante es precisamente el consentimiento, expreso o presunto, que el sujeto pasivo pudo haber dado, así como las condiciones personales del sujeto activo. En este caso, la ofendida era una joven mujer, que apenas estaba conociendo al acusado y con quien no tenía ninguna relación de amistad o de confianza, como para que se considerara aceptable y normal que el acusado le hubiera dado un beso. Por otra parte, el tema de la instrumentalización del cuerpo de la víctima, en este caso, no se comprende por qué no se aceptó que se hubiera dado. Véase que el acusado, primero tomó a la joven y la abrazó (ver folio 331) , luego le da el beso, que no fue en la boca, porque la ofendida no lo permitió, pero es evidente que esta acción fue realizada sin el consentimiento de la ofendida, de manera que sí está instrumentalizando su cuerpo, en la medida que no hay voluntad ni consentimiento de su parte. En cuanto al argumento de que hubo un exceso de confianza y una acción irrespetuosa para la ofendida, pero que no se puede considerar con un fin sexual ni que conlleve un desvalor en los términos de la tipicidad objetiva, así como que los criterios que utilizó el Ministerio Público fueron de carácter "peligrosista", se presentan dos problemas: el primero de estos, es que el Tribunal parece confundir un problema probatorio (de cuál fue la intención que pudo tener el acusado) con un aspecto de tipicidad objetiva. Es decir, no se comprende por qué, objetivamente, un beso dado sin consentimiento y con un abuso de confianza hacia el sujeto pasivo no pueda considerarse típico del tipo penal de abuso sexual, ahora, si de lo que se duda es de que la intención del sujeto activo fuera libidinosa, entonces se hablaría de una duda, pero en relación con el elemento subjetivo distinto al dolo, sin embargo, esta línea argumentativa no fue explorada en la sentencia ni, tampoco, podría ser intentada desde esta sede. Con relación al tema del beso y su posible connotación sexual, la Sala Tercera de Casación ha tenido oportunidad de pronunciarse, por ejemplo, en el voto número 104-F-92 de las 8:40 horas del 3 de abril de 1992, que dijo: "Cuando estamos en presencia de una actuación, como el abrazo y el beso, que pueden tener diferente significado según sea el contexto en que se realicen y su finalidad, es indispensable indicar en forma exhaustiva la situación en que se desarrollaron para apreciar aquellos factores, pues abrazar a otra persona y besarla no necesariamente pueden tener un contenido sexual o libidinoso" (El subrayado no pertenece al original). Asimismo, en el voto Nº 2004-00326 de las 09:32 horas del 2 de abril de 2004, esa Sala indicó: "Recordemos que incluso los besos en la situación señalada son suficientes para concluir que se está ante un abuso deshonesto, a pesar de que el beso constituye una de las conductas más difíciles de calificar para establecer si constituye un abuso sexual o no, por la gran cantidad de significados que puede tener. Al analizar el beso como acto típico del delito de abusos deshonestos, la doctrina jurídica se ha dividido en tres posiciones. Una primera corriente sostiene que el beso no constituye un acto típico de abuso deshonesto, salvo que sea acompañado con otras actuaciones que determinen en forma clara una conducta impúdica en el sujeto activo; para otros, siempre constituye un acto de naturaleza sexual; mientras que una tercera posición, que ha sido dominante, afirma que todo dependerá de la intención que motivó al autor (véanse, entre otros, a [Nombre3] , , Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Omeba, 1964, tomo IV, páginas 313 y 314; [Nombre4] , , El delito sexual en la legislación colombiana, Bogotá, Editorial Caravana, 1959, 2º edición, páginas 121 y 122; [Nombre5] , , Los delitos de abusos deshonestos, Barcelona, Bosch, 1981, páginas 103 y 104). En realidad el beso constituye un caso límite, donde no es posible saber por el hecho mismo, su significado con respecto a la honestidad. Besar puede ser la expresión de un sentimiento de cariño, de felicitación, puede reflejar un acto de amor filial, puede constituir una práctica consuetudinaria de saludo, incluso de piedad, desprovisto siempre de cualquier significado impúdico, pero también puede estar fundamentado en una clara y directa pasión sexual, con un determinante contenido libidinoso, donde el sujeto activo refleja una finalidad lujuriosa y lasciva. Ahora bien, para desentrañar con certeza cuál pudo ser el significado del beso y la finalidad del autor, es indispensable examinar con sumo cuidado todas las circunstancias en que el acto se produjo". Precisamente, este es el segundo vicio que se evidencia respecto al cuarto argumento, es decir, un análisis exhaustivo de la situación, puesto que ni siquiera se expresa cuáles fueron los criterios que el Ministerio Público expuso y que, para el Tribunal sentenciador, fueron "peligrosistas", improcedentes o inaceptables. No basta criticar una posición sin exponer en qué se funda esta para, luego, desacreditarla de manera fundada, de modo que cualquier lector pueda comprender las bases de ambas posiciones. No se trata de que este Tribunal tenga un criterio establecido respecto a que la acción desarrollada por el acusado configure, sin lugar a dudas, el delito que se le acusó. Por el contrario, de lo que se trata, es de que los argumentos que se emplearon para absolverlo no fueron apropiados, completos y suficientes como para que esta Cámara pueda validar lo resuelto. Ahora bien, conforme lo reclama la abogada de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima, esta absolutoria se supone, fue por lo que no prosperó el reclamo por la indemnización civil, que se planteó en favor de esta ofendida. Se dice "se supone", porque la sentencia no hizo ningún pronunciamiento al respecto. Véase que a folio 345, la sentencia fundamenta la absolutoria en lo penal pero, cuando se buscan los razonamientos sobre la acción civil resarcitoria (folios 355 a 357), lo único que se encuentra es la situación respecto a las ofendidas [Nombre6] . . . , [Nombre7] . . . y [Nombre8] . . . Todas estas ofendidas lo fueron por el delito de tentativa de estafa, pero nunca se hizo un pronunciamiento respecto al reclamo de la ofendida por el delito de abuso sexual. Entonces, al haberse formulado un recurso de casación tanto por el actor penal, como por la representante legal de la víctima, en su pretensión civil, procede declarar con lugar ambas impugnaciones y, en consecuencia, se debe anular parcialmente la sentencia en lo que se refiere a la absolutoria dictada en favor de [Nombre9]. por el delito de abuso sexual cometido en perjuicio de la menor de edad [Nombre1] . . . así como para que se resuelva, como corresponda, el extremo sobre la acción civil que fue interpuesta en favor de esta ofendida y por estos hechos.”